Analyse de l’article « Une mauvaise constitution qui révèle un secret cancer de notre démocratie »

Cette analyse d’Étienne Chouard, professeur de droit à Marseille, sur la proposition de constitution pour l’Union européenne, fait apparaître un constat que la FFII ne peut que partager sur les déficiences démocratiques dans l’élaboration de la législation européenne. Le pouvoir législatif et exécutif concentré entre les mains du Conseil lui permet d’ignorer le travail parlementaire. La Commission européenne pouvant rejeter sans se justifier une requête votée à l’unanimité du Parlement européen en séance plénière, comment peut-on imaginer le sort qui sera fait à une simple pétition d’un million de citoyens européens ? Parce que nous défendons un pouvoir démocratique réel et que nous soutenons dans cet objectif le Parlement européen, seule instance démocratiquement élue par les citoyens, il nous a paru important de relever dans ce texte éclairé quelques similitudes avec l’expérience que nous vivons avec la directive de l’Union européenne sur les brevets logiciels.

 Synthèse des arguments

Dans cette affaire d’État, les fondements du droit constitutionnel sont bafoués, ce qui rappelle au premier plan cinq principes transmis par nos aïeux. Les principes 4 et 5 sont les plus importants.

• Une Constitution doit être lisible pour permettre un vote populaire : ce texte-là est illisible.

• Une Constitution doit être politiquement neutre : ce texte-là est partisan.

• Une Constitution est révisable : ce texte-là est verrouillé par une exigence de double unanimité.

• Une Constitution protège de la tyrannie par la séparation des pouvoirs et par le contrôle des pouvoirs : ce texte-là organise un Parlement sans pouvoir face à un exécutif tout puissant et largement irresponsable.

• Une Constitution n’est pas octroyée par les puissants, elle est établie par le peuple lui-même, précisément pour se protéger de l’arbitraire des puissants, à travers une assemblée constituante, indépendante, élue pour ça et révoquée après : ce texte-là entérine des institutions européennes qui ont été écrites depuis cinquante ans par les hommes au pouvoir, à la fois juges et parties.

À bien des égards, ces principes que l’auteur juge bafoués, l’ont également été dans le processus législatif visant à définir une directive sur les brevets logiciels :

1. Illisibilité — La proposition initiale de la Commission ainsi que la position peu commune du Conseil emploient des formulations trompeuses. À commencer par son titre officiel : « Directive sur la brevetabilité concernant les inventions mises en œuvre par ordinateur », terme digne d’une novlangue, utilisé par l’Office européen des brevets pour contourner l’intention originale de la Convention sur le brevet européen qui interdit explicitement les brevets sur « les programmes d’ordinateur en tant que tels ». Le manque de clarté des versions du texte de la Commission et du Conseil s’illustre encore dans la définition tautologique du terme « technique » : alors que ce concept constitue la clef de voute de leurs propositions pour séparer ce qui est brevetable de ce qui ne l’est pas, l’absence de définition rigoureuse de ce qui est « technique » obscurcit le droit, allant à l’encontre de l’objectif de clarification pourtant proclamé.
2. Texte partisan — En autorisant explicitement les revendications de programmes, le texte du Conseil se place directement du côté des partisans d’une brevetabilité illimitée. Le côté partisan de la proposition initiale de la Commission est particulièrement illustré par son dédain de l’intérêt général, y compris sur le plan économique où la Commission n’a pas hésité à privilégier les vues de 6% des entreprises interrogées dans une étude commandée par la Commission elle-même, sous prétexte que contrairement à cette minorité, les 94% restant des sociétés qui se sont exprimées contre les brevets logiciels ne représentaient pas « la majorité économique ».
3. Verrouillage — Alors qu’il est prévu de surveiller les incidences de la directive sur les brevets logiciels, notamment sur les PME et le logiciel libre, les moyens de réaliser une surveillance effective ne sont pas fournis. Force est de constater dans diverses directives désormais entrées en vigueur (voir par exemple l’article 16, alinéa 3 de la directive sur le droit des bases de données de 1996), que les dispositions qui prévoyaient la surveillance de ces mêmes directives n’ont jamais été appliquées.
4. Parlement sans pouvoir face à un exécutif tout puissant et largement irresponsable — Il s’agit là de l’argument le plus important et nous allons revenir en détail sur la manière dont on a pu voir à l’œuvre ce manque de démocratie dans la procédure législative concernant la directive sur les brevets logiciels.
5. Définition d’un texte par des acteurs à la fois juges et parties — La position peu commune du Conseil a été élaborée par le « Groupe de travail “Propriété intellectuelle” (brevets) », composées de personnes siègeant au Conseil d’administration de l’Office européen. Dans de nombreux États membres, la préparation de la position a été préparée par des fonctionnaires des offices de brevets nationaux, par exemple par l’INPI en France. Rappelons que cette directive a été introduite suite aux pratiques de l’OEB et des offices nationaux qui, contre l’esprit et le texte du droit, ont commencé à accordé des brevets sur des traitements de données et des méthodes intellectuelle. Dès lors, il n’est pas étonnant que la position peu commune du Conseil avoue dans son exposé des motifs avoir introduit la possibilité de revendications de programmes car « le Conseil a estimé que cela alignerait la directive sur ce qui est actuellement la pratique courante, tant à l’Office européen des brevets que dans les États membres »

Ce que nous constatons ici, dans une directive en cours d’élaboration, peut déjà sembler contraire à tout principe démocratique. Mais après tout, l’orientation partisane d’un texte de directive pourrait être acceptable. Ce qui est intolérable est que l’on propose que l’ensemble de ces pratiques, malgré qu’elles témoignent d’un dysfonctionnement démocratique, soient désormais constitutionnalisées.

 « Un Parlement sans pouvoir face à un exécutif tout puissant et largement irresponsable »

L’esprit des lois décrit par Montesquieu est sans doute la meilleure idée de toute l’histoire de l’Humanité : tous les pouvoirs tendent naturellement, mécaniquement, à l’abus de pouvoir. Il est donc essentiel, pour protéger les humains contre la tyrannie, d’abord de séparer les pouvoirs, et ensuite d’organiser le contrôle des pouvoirs : pas de confusion des pouvoirs, et pas de pouvoir sans contre-pouvoirs.

Ainsi le peuple dit : « Toi, tu fais les lois, mais tu ne les exécutes pas. Et toi, tu exécutes les lois, mais tu ne peux pas les écrire toi-même. » Ainsi, aucun pouvoir n’a, à lui seul, les moyens de devenir un tyran. « D’autre part, si l’un des pouvoirs estime que l’autre a un comportement inacceptable, il peut le révoquer : l’assemblée peut renverser le gouvernement, et le gouvernement peut dissoudre l’assemblée. Dans les deux cas, on en appelle alors à l’arbitrage (élection) du peuple qui doit rester la source unique de tous les pouvoirs. »

Toute démocratie s’est jusqu’ici basée sur ces principes simples de séparation et de contrôle des pouvoirs, qui seuls peuvent garantir contre l’arbitraire. Or, Étienne Chouard relève dans le projet de Constitution pour l’Union européenne que non seulement ces principes fondateurs sont ignorés, mais qu’au contraire ils sont niés :

• Tous les pouvoirs sont attribués au couple exécutif Conseil des ministres + Commission.
• Le Parlement européen n’a pas l’initiative des lois.
• Le Parlement européen n’a aucun moyen sérieux de contrôler et d’infléchir la politique menée par l’exécutif.
• Dans le meilleur des cas, le Parlement européen légifère en codécision, mais une série de sujets qui lui échappent totalement.
• Les « responsables » de l’exécutif européen, à commencer par les commissaires, mais surtout le Conseil des ministres, créent des normes contraignantes et n’ont pourtant de comptes à rendre à personne au Parlement. Un pouvoir immense sans contre-pouvoirs.
• Le Parlement européen ne peut pas mettre en cause un commissaire, il ne peut que révoquer en bloc la commission et seulement pour un usage pénal, pas pour sanctionner la politique de la commission, ce qui limite considérablement son influence.
• Le Parlement européen ne peut pas renverser le Conseil des Ministres qui est donc absolument irresponsable.
• Il n’est aucunement prévu de « référendum d’initiative populaire à l’initiative d’un million de citoyens », le traité ne définit qu’un misérable droit de pétition sans aucune force contraignante pour la Commission qui n’est qu’invitée à réfléchir et qui peut parfaitement jeter la proposition à la poubelle sans se justifier.

Or, qu’observons-nous avec la directive sur les brevets logiciels ?

Nous sommes dans une procédure de codécision, c’est-à-dire dans le cas de figure où le Parlement européen est censé avoir le plus de pouvoir — certains se laissent emporter jusqu’à prétendre même que le Parlement européen serait dans le cadre d’une procédure de codécision sur un pied d’égalité avec le Conseil. L’analyse du déroulement de cette directive nous montre pourtant une démarche pour le moins boîteuse :

1. Comme pour tous les actes législatifs de l’Union européenne, la Commission a en 2002 l’initiative de rédiger la proposition de directive. Alors que le droit européen interdit les brevets logiciels, une réforme de la Convention sur le brevet européen, à l’initiative des lobbies pro-brevets et de l’Office européen des brevets, avait précédemment échoué à supprimer cette exception. La directive de l’Union européenne devient pour ces lobbies pro-brevets un nouveau moyen de parvenir à étendre la brevetabilité. Les consultations menées par la Commission auprès d’entreprises du secteur informatique ont beau conclure à une opposition de la part de 94% des sociétés interrogées, la Commission préfère privilégier les 6% d’entreprises représentant selon elle la « majorité économique ». Le texte ainsi rédigé autorise de fait les brevets logiciels, sous le couvert de formulations trompeuses et ambiguës, allant à l’encontre des principes affichés. On notera également l’implication de la Business Software Alliance (BSA), groupement de grandes entreprises informatiques originaires pour la plupart des États-Unis, dans la rédaction de la proposition...
2. La commission parlementaire JURI, en charge du dossier pour la première lecture du Parlement, ignore les avis des deux autres commissions parlementaires — CULT et ITRE qui avaient un rôle consultatif —, du Comité économique et social et du Comité des régions, et présente des amendements trompeurs ne limitant en rien la brevetabilité.
3. Le Parlement européen, démocratiquement élu, entend les critiques et amende fortement le texte en première lecture pour parvenir enfin à fixer de réelles limites à la brevetabilité. Durant le débat ayant précédé ce vote, la rapporteuse s’était pourtant plaint d’avoir été persécutée — on découvrait au passage la différence entre la persécution, qui consiste à ce que des citoyens tentent de remettre des rapports et analyses à des eurodéputés, et le lobbying habituel et parfaitement admis, qui consiste à inviter au restaurant un décideur politique, à lui trouver une école pour ses enfants ou un partenaire de tennis pour son épouse, etc. — et le Commissaire avait menacé le Parlement de tuer la directive si les amendements étaient acceptés...
4. Juste après ce vote, la Commission déclare les amendements essentiels du Parlement comme étant « inacceptables » et conseille de ne conserver que quelques amendements cosmétiques.
5. Le groupe de travail « Propriété intellectuel (brevets) » du Conseil se saisit du dossier. Ce groupe est composé des même personnes siègeant au Conseil d’administration de l’Office européen des brevets. Il ressort alors la position qu’il avait déjà émise en novembre 2002 et qui bien entendu ne tient aucun compte du vote du Parlement. Pire, il y ajoute même la possibilité de déposer des revendications de programmes, la dernière porte que l’OEB avait ouverte pour permettre la brevetabilité des traitements de données et méthodes intellectuelles.
6. L’adoption d’un accord politique sur ce texte par le Conseil lors de sa session du 18 mai 2004 se révèle être le théâtre de manipulations pour le moins douteuses : amendement de dernière minute de la Commission et de l’Allemagne qui avait pourtant proposé avant la séance d’exlure les traitements de données du champ de la technique, ce qui l’avait placée dans le rôle de meneur suivi par de nombreux pays — surtout de nouveaux pays entrant dans l’UE — plutôt opposés aux brevets logiciels et qui ont continué à suivre l’Allemagne même lorsqu’au cours de la séance elle s’entendait avec la commission pour retirer la substantifique moelle de son amendement ; panne de fax empêchant le représentant hongrois de consulter les spécialistes de son pays durant la pause afin d’avoir un avis sur les changements intervenus en cours de séance ; erreur du logiciel de traitement de texte du représentant néerlandais l’entraînant à voter à l’inverse des recommandations de son parlement ; obtention par la présidence irlandaise de l’accord du représentant danois en le pressant d’approuver le texte même s’il n’est « qu’à 80% satisfait »...
7. La ratification formelle de cet accord politque dure presque 10 mois, pendant lesquels le sujet est constamment placé à l’ordre du jour de réunions du Conseil — Agriculture et Pêche, Économie et Finance pour finalement revenir au Conseil Compétitivité — en « urgence », empêchant ainsi les parlements nationaux de donner leur avis — conformément au traité d’Amsterdam, les réprésentants des gouvernements des états membres sont censé être responsables devant leur parlement national respectif, cette disposition est reprise dans l’article I-46, alinéa 2 du projet de Constitution.
8. Finalement, le 7 mars 2005, la présidence luxembourgeoise du Conseil finit par déclarer qu’une position commune était atteinte, quand bien même plusieurs états membres demandaient la réouverture des négociations, que plusieurs parlements nationaux s’étaient exprimés en ce sens, et que la majorité qualifiée ayant soutenu l’accord en mai 2004 s’était éffondrée. Mais selon la présidence et en accord avec la Commission, « pour des raisons institutionnelles, il ne fallait pas créer de précédent ».
9. Pour les mêmes raisons, la Commission refuse entre temps la demande du Parlement européen de redémarrer la procédure législative.

Après ce rapide tableau, on aurait envie d’ajouter qu’effectivement, donner une orientation démocratique à la machine à gaz de l’arbitraire aurait remis en cause l’omnipotence du Conseil et de la Commission. Or, ce qui nous semble extrêmement grave avec le projet de Constitution pour l’UE, est qu’il ne change rien à cette situation et propose même de l’officialiser de manière constitutionnelle.

Pour finir, voici comment se passe le manque de démocratie au Conseil, à mettre en rapport avec la manière dont les eurodéputés tentent de défendre les citoyens.

 Citations en guise de conclusion

Toutes les conversations des citoyens devraient analyser ce recul historique, ce cancer de la démocratie : dans les institutions européennes, le Parlement, seule instance porteuse de la souveraineté populaire par le jeu du suffrage universel direct, est privé à la fois de son pouvoir normatif et de son pouvoir de contrôle, pendant que la confusion des pouvoirs la plus dangereuse est réalisée dans les mains d’un exécutif largement irresponsable.

Il faut garder à l’esprit que, si le Parlement est faible, ce sont les citoyens qui sont faibles.

Triste paradoxe que ces peuples, mal informés, qui acceptent eux-mêmes le recul du contrôle parlementaire, c’est-à-dire du rempart fondamental qui les protège de l’injuste loi du plus fort.

Il deviendrait alors inutile, pour les citoyens, d’avoir une réflexion et une opinion politique dès lors que disparaîtrait la courroie de transmission du Parlement (la seule qui transforme nos opinions politiques individuelles en décisions et en normes juridiques générales).

On nous dit : « ce texte est meilleur qu’avant, il faudrait être idiot pour refuser de progresser ». C’est masquer qu’avec ce texte, on ne ferait pas que progresser : on figerait, on bloquerait, on entérinerait, on renforcerait, on donnerait pour la première fois une caution populaire aux auteurs du texte qui s’en sont dispensés jusque-là, on voit pour quel résultat.

 Article intégral

http://etienne.chouard.free.fr/Europe/Constitution_revelateur_du_cancer_de_la_democratie.htm