La FFII France

Proposition de la Commission et Business Software Alliance (Mingorance)

MaRabBeh — 2005-02-25T11:45:19Z

Pourquoi tout ce bruit au sujet des brevets logiciels et de la proposition de la Commission européenne du 20/02/2002 pour légaliser les brevets sur les programmes informatiques ? Que vient faire BSA là-dedans ?

NB : l'article original a été écrit en 2002.

Imaginons que vous soyez à la tête d'une petite société de création de logiciels. Vous avez écrit une puissante application. Ce logiciel est une combinaison créatrice de 1000 règles abstraites (algorithmes) et de beaucoup de données. Chaque règle prend quelques minutes ou quelques heures à [ré]inventer, tandis que le développement et la correction de la totalité du travail vous ont coûté 20 années-hommes. 900 de ces règles étaient déjà connues il y a 20 ans, et 50 d'entre elles sont maintenant couvertes par des brevets. Vous possédez 3 de ces brevets. Afin de les faire valider, vous avez dû vous précipiter à l'office des brevets, révéler votre stratégie commerciale et payer des honoraires d'avocat. IBM et Microsoft sont déjà prêts à transformer vos idées brevetées en bénéfice. Vous voulez qu'ils arrêtent ? Selon leurs équipes d'avocats, vous violez 20 à 30 de leurs 50 000 brevets. Vous concluez donc un accord à l'amiable : 3% des revenus de vos ventes annuelles iront à IBM, 2% à Microsoft, 2%.... Finalement, un jour vous arrivez à l'équilibre financier. Vous devenez maintenant une société intéressante. Une agence de brevets vous contacte. Vous violez 2 ou 3 de leurs brevets, d'après ce qu'ils disent. Leurs exigences sont dures. Ils veulent 100 000 euros. Le litige pourrait prendre 10 ans et vous coûter 1 million d'euros. Vous payez. Un mois plus tard, un autre conseil en brevets frappe à votre porte.... D'ici peu de temps vous allez mettre la clef sous la porte. Vous cherchez alors à vous mettre sous la protection d'une grande société. Microsoft s'offre pour vous acheter pour un denier symbolique. Vous acceptez. Sous un système de copyright seul, vous seriez maintenant indépendant et riche. Mais grâce aux brevets, Microsoft et d'autres peuvent vous voler votre propriété intellectuelle.

Est-ce que cet exemple vous aide à comprendre pourquoi beaucoup de créateurs de logiciel considèrent que la BSA et leurs amis avocats des brevets à la Commission européenne sont parmi les plus grands pirates logiciels du monde ?

Si vous êtes nouveau dans ce débat européen, nous vous conseillons de lire soigneusement notre cours accéléré sur le jargon européen relatif aux brevets et les informations générales concernant la future proposition de directive de la Communauté Européenne, le tout disponible dans 4 langues. Ceci a été rédigé avant que nous ayons reçu une quelconque ébauche de directive et est destiné à sensibiliser le plus de monde possible. Sa lecture vous prendra, si tout va bien, 20 petites minutes.

Maintenant, quelle est cette proposition de directive de l'Union européenne et comment la BSA s'y est trouvée impliquée ? La version finale du document a été adoptée par la Commission Européenne le matin du 20/02/2002 et fut publiée à midi le jour même sur le site Web de l'Unité de la Propriété industrielle, accompagnée d'un communiqué de presse et d'une FAQ. Mi-février un projet de proposition de directive quasiment identique (PDF, MSWord) a commencé à circuler parmi les fonctionnaires des gouvernements nationaux. Bien qu'elle soit datée de 2001, les personnes bien informées ont bien vu que « l'encre des presses de Bruxelles n'était pas encore sèche ». Assez curieusement, un champ caché du document MSWord mentionnait un auteur avec le nom de Francisco Mingorance. Ca indique qu'il a au minimum révisé le texte sur sa machine, et probablement joué un rôle important dans sa rédaction.

Francisco Mingorance est l'actuel directeur de la politique grand public de la BSA pour l'Europe. C'est un abonné de longue date à la liste de discussion Eurolinux sur les brevets. Il n'y a pas si longtemps, il travaillait en tant que directeur financier pour un organisme d'aide contre le SIDA à Genève. À ce poste, il a tenté de défendre avec acharnement le système de brevets contre ce qu'il a appelé la « vilification » par les défenseurs du gouvernement sud-africain qui voulaient baisser le prix des médicaments. L'anglais du projet de proposition de Mingorance porte des traces de sa langue maternelle : le français.

Quand Eurolinux a révélé le brouillon de BSA le matin de la publication de la directive, le service de presse de la Commission européenne a nié, disant aux journalistes que ce n'était « pas un texte de la Commission mais un texte de l'industrie ». On ne peut plus exact ! Peu de temps après la publication de la version finale par la Commission européenne, Mingorance a été cité par le Wall Street Journal :

Francisco Mingorance, directeur pour la politique grand public de BSA, une association représentant des géants américains comme IBM et Microsoft, a indiqué que les auteurs de la proposition « ont fait deux pas en arrière ».

En effet la version finale constitue quelques pas « en arrière » sur quelques aspects mineurs, par rapport à celle de Mingorance. En particulier quelques dispositions ont été rajoutées concernant l'interopérabilité. La plupart des sociétés membres de la BSA sont opposées aux brevets logiciels. Un article du Wall Street Journal désigne les membres actifs de BSA qui ont les moyens de payer du personnel pour développer une politique de brevetabilité : IBM et Microsoft. Microsoft comme fournisseur ayant un quasi-monopole dans les logiciels propriétaires, a de loin les plus gros intérêts dans la BSA. Alors que dans son ensemble, la BSA n'a aucun intérêt dans le système des brevets, Microsoft s'est lancé dans une croisade active contre le logiciel libre, en utilisant tout ce qui peut lui nuire, en particulier les brevets logiciels. Il convient de noter que le Livre Vert de la Commission européenne présente Microsoft comme une histoire à succès et base son affirmation sur le fait que les « brevets logiciels ont eu un impact très positif sur l'industrie du logiciel aux États Unis », sur le seul argument que « Microsoft détient déjà 400 brevets logiciels ».

Exceptées cette argumentation pseudo-économique, les références à la BSA et aux travaux sur l'importance du modèle économique de Microsoft, la majeure partie de ce texte n'est apparemment ni une création de la BSA ni de la Commission européenne, mais une transcription de textes dont l'origine se trouve à l'Office Européen des Brevets. Ainsi, lorsqu'on se demande qui a écrit cette proposition, la réponse la plus plausible semble être : une première ébauche a été rédigée en 2000 par Bernhard Müller sur la base d'un texte de l'Office Européen des Brevets (qui a encadré sa jurisprudence sur les données des départements brevets des grands éditeurs du logiciel basés aux États-Unis). La consultation fin 2000 n'a abouti à aucun changement, mais elle a fait peur aux avocats des brevets de la Commission Européenne, à un degré tel qu'ils auraient préféré laisser tomber tout le projet de directive. La réalité était trop hérétique — ni la littérature récente sur les brevets ni l'OEB n'avaient de conseils à proposer.

En attendant le lobby britannique du brevet et quelques autres ont continué à mettre la pression pour une directive. La BSA était le lieu idéal pour demander de l'aide. En tant qu'association d'éditeurs de logiciels, ils disposent des informations et de l'expertise nécessaires pour proposer une directive dogmatique, avec la nécessaire démarche économique qui y est liée — ou du moins à ce qu'il semble.

À part eux, qui d'autre ? Apparemment fin 2001, Mingorance a commencé à retravailler l'ébauche de directive précédente. Début 2001, quelques compromis mineurs avec des collaborateurs de Liikanen [1] ont été incorporés. Ainsi, il ne restait plus beaucoup de travail à faire pour le rédacteur en chef Anthony Howard ou pour son patron John Mogg à l'Unité de la Propriété Industrielle de la Direction Générale pour le Marché Intérieur, dirigée par le commissaire Frits Bolkestein.

Une collaboration étroite avec des groupes tels que la BSA a pu également avoir été utile pour persuader Bolkestein.

Voir en ligne : Article original en anglais

[1] NdT : Erkki Liikanen, commissaire aux entreprises et à la société de l'information de la Commission Romano Prodi.

2002-02-20 Proposition de la Commission européenne

2002-02-19T23:00:00Z

Proposition de directive élaborée par la Commission européenne, publiée le 20 février 2002. D'après les règles de procédure législative en vigueur dans l'Union européenne, cette proposition initiale est transmise au Parlement européen afin qu'il donne son avis en 1^re lecture.

Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL concernant la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur

Considérant 1

La réalisation du marché intérieur implique que l'on élimine les restrictions à la libre circulation et les distorsions à la concurrence, tout en créant un environnement favorable à l'innovation et à l'investissement. Dans ce contexte, la protection des inventions par brevet est un élément essentiel du succès du marché intérieur. Une protection effective et harmonisée des inventions mises en oeuvre par ordinateur dans tous les États membres est essentielle pour maintenir et encourager les investissements dans ce domaine.

Considérant 2

Des différences existent dans la protection des inventions mises en oeuvre par ordinateur conférées par les pratiques administratives et la jurisprudence des États membres. Ces différences pourraient créer des entraves aux échanges et faire ainsi obstacle au bon fonctionnement du marché intérieur.

Considérant 3

De telles différences résultent du fait que les États membres adoptent de nouvelles pratiques administratives qui diffèrent les unes des autres ou que les jurisprudences nationales interprétant la législation actuelle évoluent différemment.

Considérant 4

Ces différences pourraient prendre de l'ampleur avec le temps. La diffusion et l'utilisation croissantes de programmes d'ordinateurs dans tous les domaines de la technique et les moyens de diffusion mondiale via l'Internet sont un facteur critique de l'innovation technologique. Il convient donc de veiller à ce que les développeurs et les utilisateurs de programmes d'ordinateurs dans la Communauté bénéficient d'un environnement optimal.

Considérant 5

En conséquence, les règles de droit telles qu'interprétées par les tribunaux des États membres doivent être harmonisées et les dispositions régissant la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur doivent être rendues transparentes. La sécurité juridique qui en résulte devrait permettre aux entreprises de tirer le meilleur parti des brevets pour les inventions mises en oeuvre par ordinateur et stimuler l'investissement et l'innovation.

Considérant 6

La Communauté et ses États membres sont liés par l'accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), approuvé par la décision 94/800/CE du Conseil, du 22 décembre 1994, relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l'Uruguay(1986-1994) [JO L 336, 23.12.1994, p. 1]. L'article 27, premier paragraphe, de l'accord sur les ADPIC dispose qu'un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines techniques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle. En outre, selon l'accord sur les ADPIC, des brevets peuvent être obtenus et des droits de brevets exercés sans discrimination quant au domaine technique. Ces principes devraient donc s'appliquer aux inventions mises en oeuvre par ordinateur.

Considérant 7

En vertu de la Convention sur la délivrance de brevets européens signée à Munich, le 5 octobre 1973, et du droit des brevets des États membres, les programmes d'ordinateurs ainsi que les découvertes, théories scientifiques, méthodes mathématiques, créations esthétiques, plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques et les présentations d'informations, ne sont pas considérés comme des inventions et sont donc exclus de la brevetabilité. Cette exception ne s'applique cependant et n'est justifiée que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet concerne ces objets ou ces activités en tant que tels parce que lesdits objets et activités en tant que tels n'appartiennent à aucun domaine technique.

Considérant 8

La protection par brevet permet aux innovateurs de tirer profit de leur créativité. Les droits de brevet protègent l'innovation dans l'intérêt de la société dans son ensemble mais ils ne doivent pas être utilisés d'une manière anticoncurrentielle.

Considérant 9

Conformément à la directive du Conseil 91/250/CEE du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateurs [JO 122 , 17.5.1991 p. 42 directive modifiée par la directive 93/98/CEE (JO L 290, 24.11.1993, p. 9)]., toute expression d'un programme d'ordinateur original est protégée par un droit d'auteur en tant qu'oeuvre littéraire.Toutefois, les idées et principes qui sont à la base de quelques éléments que ce soit d'un programme d'ordinateur ne sont pas protégés par le droit d'auteur.

Considérant 10

Pour être considérée comme brevetable, une invention doit présenter un caractère technique et donc appartenir à un domaine technique.

Considérant 11

Bien que les inventions mises en oeuvre par ordinateur soient considérées comme appartenant à un domaine technique, elles devraient, comme toutes les inventions, apporter une contribution technique à l'état de la technique pour répondre au critère de l'activité inventive.

Considérant 12

En conséquence, lorsqu'une invention n'apporte pas de contribution technique à l'état de la technique, parce que, par exemple, sa contribution spécifique ne revêt pas un caractère technique, elle ne répond pas au critère de l'activité inventive et ne peut donc faire l'objet d'un brevet.

Considérant 13

Une procédure définie ou une séquence d'actions exécutées sur un appareil tel qu'un ordinateur, peut apporter une contribution technique à l'état de la technique et constituer ainsi une invention brevetable. Par contre, un algorithme défini sans référence à un environnement physique ne présente pas un caractère technique et ne peut donc constituer une invention brevetable.

Considérant 14

La protection juridique des inventions mises en oeuvre par ordinateur ne devrait pas nécessiter l'établissement d'une législation distincte en lieu et place des dispositions du droit national des brevets. Les règles du droit national des brevets doivent continuer de former la base de référence de la protection juridique des inventions mises en oeuvre par ordinateur, même si elles doivent être adaptées ou ajoutées en fonction de certaines contraintes spécifiques définies dans la directive.

Considérant 15

La présente directive devrait se borner à fixer certains principes s'appliquant à la brevetabilité de ce type d'inventions, ces principes ayant notamment pour but d'assurer que les inventions appartenant à un domaine technique et apportant une contribution technique peuvent faire l'objet d'une protection et inversement d'assurer que les inventions qui n'apportent pas de contribution technique ne peuvent bénéficier d'une protection.

Considérant 16

La position concurrentielle de l'industrie européenne vis-à-vis de ses principaux partenaires commerciaux serait améliorée si les différences actuelles dans la protection juridique des inventions mises en oeuvre par ordinateur étaient éliminées et si la situation juridique était transparente.

Considérant 17

La présente directive ne préjuge pas de l'application des règles de concurrence, en particulier des articles 81 et 82 du traité.

Considérant 18

Les actes permis en vertu de la directive 91/250/CEE concernant la protection juridique des programmes d'ordinateurs par un droit d'auteur, notamment les dispositions particulières relatives à la décompilation et à l'interopérabilité ou les dispositions concernant les topographies des semi-conducteurs ou les marques, ne sont pas affectés par la protection octroyée par les brevets d'invention dans le cadre de la présente directive.,

Considérant 19

Dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire, la Communauté est en droit d'adopter des mesures conformément au principe de subsidiarité énoncé à l'article 5 du traité. Conformément au principe de proportionnalité, tel qu'énoncé dans cet article, la présente directive ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs fixés,

Article 1 - Champ d'application

La présente directive établit des règles concernant la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur.

Article 2 - Définitions

Aux fins de la présente directive, les définitions suivantes s'appliquent :

(a) « invention mise en oeuvre par ordinateur » désigne toute invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'autre appareil programmable et présentant une ou plusieurs caractéristiques à première vue nouvelles qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateurs ;

(b) « contribution technique » désigne une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier.

Article 3 - Domaine technique

Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en oeuvre par ordinateur soit considérée comme appartenant à un domaine technique.

Article 4 - Conditions de brevetabilité

1. Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en oeuvre par ordinateur soit brevetable à la condition qu'elle soit susceptible d'application industrielle, qu'elle soit nouvelle et qu'elle implique une activité inventive.

2. Les États membres veillent à ce que pour impliquer une activité inventive, une invention mise en oeuvre par ordinateur apporte une contribution technique.

3. La contribution technique est évaluée en prenant en considération la différence entre l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble, dont les éléments peuvent comprendre des caractéristiques techniques et non techniques, et l'état de la technique.

Article 5 - Forme des revendications

Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en oeuvre par ordinateur puisse être revendiquée en tant que produit, c'est-à-dire en tant qu'ordinateur programmé, réseau informatique programmé ou autre appareil programmé ou en tant que procédé, réalisé par un tel ordinateur, réseau d'ordinateur ou autre appareil à travers l'exécution d'un programme.

Article 6 - Rapport avec la directive 91/250/CE

Les actes permis en vertu de la directive 91/250/CEE concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur par un droit d'auteur, notamment les dispositions particulières relatives à la décompilation et à l'interopérabilité ou les dispositions concernant les topographies des semi-conducteurs ou les marques, ne sont pas affectés par la protection octroyée par les brevets d'invention dans le cadre de la présente directive.,

Article 7 - Suivi

La Commission surveille l'incidence des inventions mises en oeuvre par ordinateur sur l'innovation et la concurrence en Europe et dans le monde entier ainsi que sur les entreprises européennes y compris le commerce électronique.

Article 8 - Rapport sur les effets de la directive

La Commission soumet au Parlement européen et au Conseil, pour le [DATE (trois ans àcompter de la date spécifiée à l'article 9 (1))] au plus tard, un rapport indiquant :

(a) l'incidence des brevets délivrés pour des inventions mises en oeuvre par ordinateur sur leséléments mentionnés à l'article 7 ;

(b) si les règles régissant la détermination des critères de brevetabilité en ce qui concerne plus précisément la nouveauté, l'activité inventive et la portée des revendication sont adéquates : et

(c) si des difficultés sont apparues dans les États membres où les aspects de la nouveauté et de l'activité inventive des inventions ne sont pas examinés avant la délivrance d'un brevet et si des mesures doivent être prises, le cas échéant, pour y remédier.

Article 9 - Mise en oeuvre

1. Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive, au plus tard le [DATE (dernier jour d'un mois)] et en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membre adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les États membres déterminent la manière dont cette référence doit être faite.

2. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine couvert par la présente directive.