La FFII France

Comment fonctionne l'Union européenne ? L'exemple de la directive sur les brevets logiciels

Gérald Sédrati-Dinet (gibus) — 2005-05-21T22:00:00Z

Paris, le 22 mai 2005 — À l'heure du débat sur le projet de Constitution pour l'Europe, l'Union européenne revêt une importance particulière pour le citoyen-électeur, la FFII tient à partager l'expérience des institutions européennes qu'elle a acquise au cours de l'élaboration de la directive sur les brevets logiciels. Cet historique des dysfonctionnements constatés est l'occasion d'affirmer une exigence forte de démocratie dans la construction européenne.

Parce que nous défendons la libre circulation des idées et le libre accès aux connaissances, nous sommes depuis quelques années les témoins privilégiés du déroulement législatif sur une directive de l'Union européenne en cours d'élaboration, concernant les brevets logiciels [1].

Michel Rocard, rapporteur pour le Parlement européen sur cette directive, qualifiait d'« inélégances » [2], le fonctionnement biaisé des institutions européennes, qui a notamment perturbé l'élaboration de la loi sur les brevets logiciels. Ceci, alors que les citoyens européens attendent que cette loi ne leur ferme pas — on peut le craindre, pour longtemps — les portes d'une société où l'information et la connaissance deviennent de plus en plus hégémoniques.

Ainsi, avec les eurodéputés, nous avons pu ensemble constater comment la Commission européenne — que les eurodéputés n'ont la possibilité de renverser que pour des motifs de « gestion » - était perméable aux influences des lobbies représentant les firmes dominantes au niveau international : la proposition de directive sur les brevets logiciels, dont la Commission a eu l'unique pouvoir d'initiative, porte la signature de la BSA, la Business Software Alliance, conglomérat des géants de l'informatique, dominé par Microsoft [3].

Ensemble, nous avons dû travailler d'arrache-pied pour que le Parlement européen amende fortement en première lecture le texte liberticide et trompeur de la Commission [4].

Ensemble, nous avons vu comment la Commission et le Conseil des ministres, conseillés par des « experts » siégeant aux Offices des brevets, avaient superbement ignoré tous ces amendements substantiels, sans donner de raison motivée valable [5].

Ensemble, nous avons déploré l'inefficacité du contrôle que sont censés exercer les citoyens et les parlements nationaux sur les décisions que prennent les représentants ministériels au Conseil : le ministre néerlandais votait à l'encontre du mandat reçu de la Tweede Kamer, en excusant sa position par une « erreur de traitement de texte » (sic !) [6] ; l'Allemagne, en qui nombre de pays de l'Est avaient placé leur confiance, s'entendait avec la Commission pour proposer un amendement de dernière minute, retirant toute substantifique mœlle à son opposition revendiquée [7] ; la France, n'arrivant pas à déjuger une position préparée par l'INPI [8], reniait hypocritement les engagements pris par son président, en restant aveugle et sourde aux démonstrations prouvant que le texte auquel elle donnait son accord allait à l'encontre des louables intentions qu'elle affichait [9] ; l'Irlande, paradis fiscal pour la « propriété intellectuelle » et qui assurait alors la présidence de l'Union européenne avec le parrainage de Microsoft, forçait la main pour obtenir leur assentiment à des États membres hésitants, tel que le Danemark [10] ; etc. La liste des forfaitures commises au Conseil est encore longue [11], et ce texte, reniant le point de vue du Parlement européen, n'a cessé [12] d'être poussé pour finalement être adopté officiellement [13], après que la mobilisation des citoyens et de plusieurs États [14] avait dénoncé les tentatives de le glisser discrètement lors de réunions du Conseil sur l'Agriculture et la Pêche [15].

Ensemble, nous avons essayé de sortir cette importante directive du bourbier diplomatico-politicien dans lequel elle s'enfonçait, en demandant officiellement à la Commission européenne de présenter un nouveau texte, à la lumière des dangers causés par les brevets logiciels qui commençaient à émerger dans l'espace public depuis sa proposition initiale [16]. Alors que cette demande était soutenue par une écrasante majorité de la commission parlementaire responsable [17], par la Conférence des Présidents des Groupes politiques représentés au Parlement européen [18] et par un vote unanime de ce Parlement en séance plénière [19], nous attendons toujours que la Commission donne une explication valable de son refus à cette requête de redémarrage. Mais le couple Commission et Conseil n'a pu, pour justifier son entêtement, qu'invoquer des « raisons institutionnelles pour ne pas créer de précédents dans les institutions européennes » [20].

Comment peut-on interpréter cela autrement que comme la volonté de ne pas remettre en cause leur omnipotence sur ces institutions ? Comment peut-on croire qu'une invitation d'un million de citoyens, telle que le prévoit l'actuel projet de Constitution pour l'Europe, à des conditions plus strictes et plus floues que le droit de pétition dont ils bénéficiaient d'ores et déjà, connaîtra un meilleur traitement ? Comment peut-on imaginer qu'une extension de la procédure de codécision, qui régit déjà cette législation sur les brevets logiciels, représente une avancée démocratique ?

Nous travaillons en ce moment pour que le Parlement réaffirme en seconde lecture son souci de l'intérêt commun [21], en dépit des lobbies du microcosme juridique et des groupes industriels [22] voulant conforter leur position dominante. Alors qu'au cours de plus d'une année, Conseil et Commission n'ont réussi qu'à accoucher de définitions tautologiques et trompeuses, satisfaisant ces intérêts particuliers, nous réalisons avec le Parlement européen le véritable travail législatif, conjuguant la défense du patrimoine commun des européens et celle de la majorité économique, qui dans le secteur informatique européen est constituée des multiples PME du logiciel [23]. Mais même en y parvenant lors de cette seconde lecture parlementaire, buterons-nous toujours sur ce que certains qualifient d'« Union bananière » ?

Parce que nous avons confiance dans le pouvoir que nous avons délégué aux eurodéputés pour nous représenter politiquement ; parce que nous avons besoin de garanties que ce pouvoir de représentation puisse dominer sereinement les décisions prises par l'Union européenne ; parce qu'au contraire, nous ne pouvons accepter que soit brouillé le nécessaire équilibre des pouvoirs ; parce qu'il est nécessaire de proposer des moyens de s'assurer que les instances les plus puissantes — Commission, Conseil, Banque centrale européenne — puissent être contrôlées par les Européens et que ces instances plénipotentiaires ne bénéficient plus d'une liberté d'action, aucunement légitimée par un soutien électoral citoyen ; parce que les droits fondamentaux conquis par nos aïeux doivent être confiés en héritage à nos enfants ; et parce qu'enfin nous nous sentons profondément européens, nous avons aujourd'hui besoin d'une construction européenne démocratique qui rénove en profondeur les institutions pour nous offrir des garanties contre les dysfonctionnements que nous avons constatés dans le fonctionnement de ces institutions.

[1] Les brevets logiciels en Europe : une courte introduction

[2] Discours de Michel Rocard à la réunion de la commission parlementaire JURI avec le Commissaire McCreevy

[3] Proposition de la Commission et Business Software Alliance (Mingorance)

[4] Le Parlement européen vote de réelles limites à la brevetabilité

[5] Conseil de l'UE 2004 : Proposition sur les brevets logiciels

[6] Le parlement néerlandais oblige le ministre Brinkhorst à retirer son soutien à la directive sur les brevets logiciels

[7] À l'unanimité le Bundestag dit : Non aux brevets logiciels !

[8] Les cabinets en propriété industrielle des grandes entreprises et l'INPI dictent-ils la politique du gouvernement français sur les brevets logiciels ?

[9] Réponse à la position adoptée par la France au Conseil « Compétitivité » du 18 mai 2004

[10] Dialogue Irlande-Danemark

[11] Une courte majorité de ministres, influencés par un compromis boggué, approuve les brevets logiciels

[12] La présidence du Conseil de l'UE programme l'adoption de la directive sur les brevets logiciels lors d'une réunion sur la pêche

[13] La présidence du Conseil adopte l'accord sur les brevets logiciels en dépit du règlement intérieur du Conseil

[14] La décision concernant la directive sur les brevets logiciels est retirée de l'ordre du jour du Conseil sur l'agriculture à la demande de la Pologne

[15] Les brevets logiciels une fois de plus retirés de l'agenda de la Pêche à la demande de la Pologne

[16] Soixante et un députés du Parlement européen poussent à un retour en 1^re lecture

[17] La commission parlementaire JURI vote pour un redémarrage avec une majorité écrasante

[18] Le Parlement européen demande un redémarrage et la Conférence des Présidents adopte la motion de JURI

[19] La Commission sous la pression du Parlement européen et du Danemark

[20] La Commission ne redémarrera pas la directive sur les brevets logiciels, la DG MARKT redoute une approche équilibrée

[21] Travail parlementaire européen sur les brevets logiciels en 2005

[22] L'EICTA envoie Microsoft au Parlement européen pour représenter les PME

[23] http://www.economic-majority.com

Dix mythes concernant la directive sur les brevets logiciels telle que proposée par la Commission

Gérald Sédrati-Dinet (gibus) — 2005-05-09T15:44:23Z

Remarque de l'éditeur : Cette démystification s'applique également à la position peu commune adoptée par le Conseil le 7 mars 2005, puisque cette dernière ne résoud aucun des points ci-dessous.

1. « La directive ne concerne pas les logiciels ordinaires mais seulement les téléphones mobiles, les machines à laver contrôlées par ordinateur, etc. »

La vérité est que l'exigence d'une « contribution technique » est aussi légère qu'une plume, particulièrement parce qu'on choisit explicitement de ne pas définir ce que « technique » signifie ici. L'exposé des motifs joint à la proposition se contredit également lui-même, en parlant de la taille et des intérêts de l'industrie européenne du logiciel . Ainsi, il s'agit bien au final de logiciels en général, et pas seulement de téléphones mobiles !

2. « La directive améliore le potentiel compétitif de l'Europe. »

En réalité, les brevets logiciels européens, déjà à l'heure actuelle, sont principalement demandés par des entreprises américaines. Le droit des brevets est régi, selon les traités internationaux, par le « principe d'assimilation », qui force les gouvernements à offrir les mêmes possibilités de protection aux étrangers qu'à ses propres citoyens. Du reste, selon le même principe, les entreprises européennes peuvent d'ores et déjà obtenir également des brevets aux USA. Ainsi, il n'est pas surprenant que les américains se soient fortement opposés aux amendements du Parlement européen.

3. « La directive empêche les brevets sur des méthodes d'affaires. »

Non. Même si la proposition de la Commission empêchait les brevets sur des méthodes d'affaires informatisées — ce qui n'est pas le cas —, la portée de la directive se confine aux ordinateurs et équivalents. Ceci laisserait une large place pour breveter des méthodes d'affaires abstraites, les pires de toutes.

4. « Les brevets logiciels sont nécessaires parce que les droits d'auteurs seuls ne protègent pas les idées. »

Le droit des brevets n'est pas là non plus pour protéger les idées, sauf si elles ont les caractéristiques d'une invention. En pratique, il s'avère que l'on abuse précisément des brevets logiciels pour protéger de pures idées. De cette façon, on obtient une protection très large pour un effort relativement limité. Ceci est très attirant d'un point de vue mercantile, mais désastreux pour la société.

5. « Les brevets sont bons pour les PME. »

Ce mythe persistant est entretenu par de rares réussites qui sont en fait des exceptions à la règle voulant que les brevets déservent les intérêts des grosses entreprises. Elles sont ainsi les plus fervents lobbies en faveur de la directive — dans sa forme originelle.

6. La directive codifie la jurisprudence actuelle. »

En réalité, les tribunaux recherchent toujours un critère approprié pour séparer le bon grain de l'ivraie. Si quelque chose est condifié, alors ce sera au mieux un instantané — de la jurisprudence passée.

7. « Les consultations plaident en faveur des brevets logiciels. »

Au contraire, de nombreuses consultation dans plusieurs pays ont systématiquement montré qu'il n'existait pas de consensus. La Commission pense que l'opinion de — quelques — grosses sociétés est plus importante que celle de — nombreuses — petites entreprises et aboutit à une conclusion prévisible mais injustifiée au plus haut point. L'alliance Eurolinux devrait être prise très sérieusement, pour de nombreuses raisons.

8. « L'article sur l'interopérabilité ne nécessite aucun amendement. »

Sans amendements, il y a de grandes chances que les brevets seront employés pour contrarier les connexions entre les logiciels de différentes entreprises. Des standards ouverts et des réseaux ouverts sont essentiels pour les technologies de l'information et de la communication (TIC) — à commencer par Internet. Des standards fermés peuvent rapidement conduire à de larges monopoles, en raison de ce que l'on appelle les effets de réseau. Le droit sur la concurrence n'offre pas ici de solution structurelle : c'est comme si l'on évaluait la protection contre les incendies en regardant la qualité des brigades de sapeurs-pompiers.

9. « La politique des brevets équivaut à la politique de l'innovation. »

Les gouvernements, tout comme les entreprises, aiment mesurer la qualité de leur innovation par le nombre de brevets accordés. En outre, les brevets sont peu coûteux pour un gouvernement, peut-être même sont-ils profitables.

Il faut cependant noter qu'il existe de sérieux doutes, particulièrement aux USA, concernant le fonctionnement approprié du système de brevets. Jusqu'ici, le système de brevets a dégénéré en paradis pour avocats qui ne remplit plus que de manière insuffisante son objectif initial d'incitation à l'innovation. Pour cette raison, la Commission fédérale du commerce des États-Unis (Federal Trade Commission) a conduit un grand nombre d'auditions en 2002 et le Conseil de la recherche nationale (National Academy of Sciences) a mené récemment une étude approfondie.

10. « L'imitation doit être évitée à tout prix. »

Il s'agit d'un paradoxe bien connu des étudiants novices en droit et en économie. En réalité, la concurrence et l'innovation bénéficient d'un niveau significatif d'imitation. De ce fait, les gouvernements devraient fournir un équilibre entre les moyens juridiques de protection pour les réalisations créative et éviter une protection excessive par des brevets.

Conclusion

La proposition de directive est une pagaille juridique de la part de la Commission. Peu de doutes que la Commission est « utilisée » par Microsoft et de grosses entreprises semblables. À court terme, une politique restrictive — comme celle présentée par le Parlement européen — est appropriée. À long terme, une large modernisation structurelle est recommandée, car de nombreux problèmes concernant les brevets logiciels s'appliquent également aux brevets dans d'autres domaines.

R.B. Bakels, scientifique en informatique, juriste, chercheur en droit, co-auteur (avec le prof. Hugenholtz) de l'étude demandée par la commission juridique du Parlement européen sur les brevets logiciels : « JURI 107 ».

Voir en ligne : Article original de Reiner Bakel

Comment le Conseil autorise les brevets sur de purs logiciels avec son texte du 18 mai 2004

Gérald Sédrati-Dinet (gibus) — 2005-02-19T22:37:08Z

Ce document explique, point par point, comment le Conseil dans sa proposition du 18 mai 2004 pour « une directive sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » autorise purement et simplement les brevets sur les logiciels et sur les méthodes d'affaires, au moyen d'un exemple de brevet européen accordé sur une méthode d'affaire. Puisque que la version du Conseil ne fait que reprendre et codifier les pratiques existantes de l'Office européen des brevets, il est assez simple d'appliquer cette version du Conseil à ce brevet accordé par l'OEB.

Sommaire

Notre exemple de brevet : brevet européen EP0870260 « Système de gestion de l'information pour l'organisation de voyages en des monnaies multiples et procédé correspondant »

Il s'agit d'un brevet combinant des réservations pour des voyages, une réservation consistant à regrouper plusieurs trajets — par ex. : un vol de Bruxelles vers Londres, puis un autre de Londres vers New-York — dans un seul enregistrement informatique, auquel les différentes monnaies utilisées normalement pour régler chaque voyage individuel seraient converties en une unique monnaie au choix. Tout ceci est mis en œuvre sur des systèmes informatiques. La première revendication de ce brevet est disponible à la fin de cet article.

1. Article 2 a)

« invention mise en œuvre par ordinateur » désigne toute invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'un autre appareil programmable, l'invention présentant une ou plusieurs caractéristiques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateur ;

On prend un ordinateur et on y installe un nouveau programme informatique.
Le Conseil et l'Office européen des brevets appellent le programme exécuté par un ordinateur une « inventions mise en œuvre par ordinateur », car :
1. cela ne l'exclut pas d'être une invention, en vertu de l'article 52 de la Convention sur le brevet européen — qui exclut les programmes d'ordinateur en tant que tels —, puisqu'à leurs yeux un programme exécuté par un ordinateur n'est pas un programme d'ordinateur en tant que tel — mais un « procédé technique » car l'ordinateur est un équipement technique ;
2. cela le rend conforme à la définition précédente : une « invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur (...) présentant (..) plusieurs caractéristiques qui sont réalisées totalement (...) par un ou plusieurs programmes d'ordinateur ».
Notre exemple : L'« invention » met clairement en jeu l'usage d'un ordinateur et de programmes, donc selon cet article c'est une « invention mise en œuvre par ordinateur ».

2. Article 2 b), première phrase

« contribution technique » désigne une contribution à l'état de l'art dans un domaine technique, qui est nouvelle et non évidente pour une personne du métier.

On considère les nouvelles choses que fait un ordinateur comme étant une « contribution technique ». « Technique » et « domaine technique » ne sont définis nulle part, de telle sorte que dans l'interprétation de l'OEB, un programme informatique peut parfaitement être technique — par ex. : s'il accélère quelque chose ou fait économiser de l'argent. Un avocat des brevets de chez Philips explique comment l'OEB considère un programme informatique comme technique sur son site web — sous le titre « When is something technical ».
Ce que fait le programme doit être nouveau et « non évident », ce qui est fort possible — la non-évidence signifie que ce programme ne doit pas être une combinaison presque littérale de techniques déjà décrites et connues.
Notre exemple : La contribution technique dans notre exemple de brevet est l'idée de regrouper plusieurs enregistrements de voyage en un seul, économisant de l'espace pour le programme informatique. Cela requiert la conversion de toutes les monnaies différentes en une seule, car on ne peut stocker plus d'un montant l'enregistrement produit. Tout cela étant considéré comme non évident par l'OEB s'il n'y a pas de combinaison de documentations écrites qui se font référence les unes aux autres — directement ou non — et qui, prises ensemble, suggérent que la combinaison susdite mérite d'être tentée — c'est-à-dire que le test de non-évidence est en pratique, un test de nouveauté plus ou moins appronfondi.

3. Article 2 b), deuxième phrase

La contribution technique est évaluée en prenant en considération la différence entre l'état de l'art et l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble qui doit comprendre des caractéristiques techniques, qu'elles soient ou non accompagnées de caractéristiques non techniques.

Les nouvelles choses que fait le programme informatique satisfont toujours la condition d'être « une contribution technique » car :
1. la revendication de brevet considéré dans son ensemble = ordinateur + nouveau programme informatique ;
2. état de l'art : l'ordinateur en fait partie — il a été inventé depuis déjà un moment —, mais pas le programme — qui, lui, est nouveau ;
3. la revendication comporte des caractéristiques techniques : l'ordinateur ;
4. la différence entre la revendication de brevet considéré dans son ensemble — ordinateur + nouveau programme — et l'état de l'art — ordinateur + programme existant — = les dispositifs nouveaux d'un programme ;
5. en conséquence, les nouveaux dispositifs d'un programme peuvent être considérés comme étant la « contribution technique ».
Notre exemple : La différence entre l'état de l'art — un ordinateur et un programme de réservation qui fonctionne avec plusieurs enregistrements dans différentes monnaies pour chaque trajet — et la revendication de brevet — un ordinateur et notre logiciel de réservation amélioré —, ce sont les dispositifs améliorant le logiciel de réservation existant.

4. Article 4 (renuméroté en 3), première phrase

Pour être brevetable, une invention mise en œuvre par ordinateur doit être susceptible d'application industrielle, être nouvelle et impliquer une activité inventive.

Les programmes exécutés par un ordinateur doivent être suceptibles d'application industrielle. Pour l'OEB, c'est le cas si vous pouvez gagner de l'argent avec — et tel est presque toujours le cas.
Les programmes exécutés par un ordinateur doivent être nouveaux : aucun problème.
Les programmes exécutés par un ordinateur doivent impliquer une « activité inventive », cela est défini dans la phrase suivante.
Notre exemple : Nul doute que quelqu'un puisse vendre ce logiciel de réservation amélioré et le logiciel — techhnique — est nouveau.

5. Article 4 (renuméroté en 3), deuxième phrase

Pour impliquer une activité inventive, une invention mise en œuvre par ordinateur doit apporter une contribution technique.

Cet aspect de « contribution technique » pour remplir la condition d'« activité inventive » a été abordé à l'article 2 b).
Notre exemple : Puisqu'il y a « contribution technique » en vertu de l'article 2 b), cette condition est également remplie.

6. Article 4 bis-1 (renuméroté en 4-1)

Un programme d'ordinateur en tant que tel ne peut constituer une invention brevetable.

Comme expliqué dans l'article 2 b), un « programme informatique exécuté par un ordinateur » est considéré comme différent d'un « programme en tant que tel ». Bien, alors qu'est-ce que le Conseil considére comme un « programme en tant que tel » ? C'est expliqué dans l'article 4 bis-2 (renuméroté en 4-2).
Notre exemple : Le déposant demande un brevet sur une « méthode » qui implique l'utilisation d'ordinateurs — comme tous ceux qui veulent obtenir un brevet logiciel — et pas sur un « programme en tant que tel ».

7. Article 4 bis-2 (renuméroté en 4-2), première phrase

Une invention mise en œuvre par ordinateur n'est pas considérée comme apportant une contribution technique simplement parce qu'elle implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau ou d'un autre appareil programmable.

Notre exemple : Notre contribution technique réside dans l'optimisation pour rendre plus efficace l'usage de la mémoire — nous ne devons stocker qu'un seul trajet au lieu de plusieurs — et pour ce faire nous avons dû convertir toutes les différentes monnaies en une seule et même monnaie — pour pouvoir les additionner.

8. Article 4 bis-2 (renuméroté en 4-2), deuxième phrase

En conséquence, ne sont pas brevetables les inventions consistant en des programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source, en code objet ou sous toute autre forme, qui mettent en œuvre des méthodes pour l'exercice d'activités économiques, des méthodes mathématiques ou d'autres méthodes, si ces inventions ne produisent pas d'effets techniques au-delà des interactions physiques normales entre un programme et l'ordinateur, le réseau ou un autre appareil programmable sur lequel celui-ci est exécuté.

Ici, le Conseil explique ce qu'il pense que le terme « programme d'ordinateur en tant que tel » signifie : le code source, le code object ou toute autre forme d'un programme pour ordinateur individuel. Exclure cela du domaine de brevetabilité n'est pas très utile, parce que personne ne veut limiter sa revendication de brevet à une forme d'expression particulière.
Nous devons également produire un effet technique au-delà de l'interaction physique normale entre un programme et l'ordinateur.
Malheureusement, nulle part n'est décrit ce que signifient les « effets techniques au-delà des interactions physiques normales entre un programme et l'ordinateur », ni même ce que signifie « technique ». Les informaticiens n'ont aucune idée de ce que ce concept signifie. Les avocats spécialistes en brevets ne peuvent pas donner de définition concrète de ce concept, ils apportent uniquement des exemples et des références intuitives. Et c'est exactement comment l'OEB traite cette notion : par intuition.
Nous savons qu'utiliser moins de mémoire ou faire fonctionner les choses plus vite passent pour être des résultats techniques pour l'OEB, parmi une multitude d'autres choses comme « le traitement de données image' — cf. article 2 b), 1^re phrase.
Si nous obtenons un des ces résultats techniques même d'une façon qui ne soit pas « normale », la condition est quand même remplie. Généralement, cela signifie que l'« effet technique » doit être « non-évident » — à nouveau, cf. article 2 b), 1^re phrase.
Notre exemple : nous utilisons moins de mémoire dans notre technique de gestion des voyages et dans la façon dont cela a été réalisé, cela est considéré par l'OEB comme n'étant pas un « effet technique normal », mais un « effet technique au-delà des interactions physiques normales entre un programme et l'ordinateur ». Nous ne demandons pas un brevet sur ce programme spécifique mais sur tous les programmes réalisant la fusion des voyages individuels de cette façon, de telle sorte qu'il ne s'agit pas d'un brevet pour « un programme en tant que tel », selon le texte du Conseil.

Cela signifie que nous sommes parvenus à obtenir un brevet sur notre méthode — méthode d'affaires, en ce qui nous concerne — lorsqu'elle est exécutée par un ordinateur. Donc, ce ne serait pas un brevet sur le programme lui-même, vous pouvez encore par exemple publier le code source qui implémente la méthode pour que d'autres puissent télécharger, regarder, étudier le code source pour comprendre son fonctionnement — puisque que le droit des brevets est une question de diffusion de l'information.

Malheureusement, non. Il reste encore :

9. Article 5-2

Une revendication pour un programme d'ordinateur, seul ou sur support, n'est autorisée que si ce programme, lorsqu'il est chargé et exécuté dans un ordinateur, un réseau informatique programmé ou un autre appareil programmable, met en œuvre un produit ou un procédé revendiqué dans la même demande de brevet, conformément au paragraphe 1.

Un programme peut être revendiqué à part s'il décrit/implémente une méthode revendiquée dans le même brevet.
Ainsi, nous sommes autorisés à exclure d'autres non seulement d'exécuter sur ordinateur la méthode brevetée, mais également de diffuser des programmes informatique décrivant cette méthode dans des codes sources, objets ou sous toute autre forme.
Ce paragraphe contredit l'article 4 bis-1 (renuméroté en 4-1) — un programme informatique spécifique sous la forme de code source ne peut être une invention, mais néanmoins quelqu'un peut obtenir un monopole de brevet sur le code source de tous les programmes possibles qui implémentent cette méthode spécifique.
Notre exemple : Ce brevet particulier n'inclut pas de « revendication de programme » mais il n'y a pas de raison pour qu'il ne comporte — selon cette version du Conseil de la directive — une revendication supplémentaire stipulant simplement « Un produit programme d'ordinateur qui, lorsqu'il est chargé sur un ordinateur, permet de mettre en œuvre la méthode selon l'une des revendications 1 à 18. » — comme cela peut être trouvé par exemple dans la revendication 53 du brevet EP948175.

Annexe : première revendication du brevet EP0870260 de notre exemple

Une méthode pour grouper au moins deux enregistrements de réservations de voyages, ayant au moins deux monnaies différentes, laquelle méthode est générée localement par des systèmes informatiques configurés pour accéder à l'ordinateur du système de réservation, laquelle méthode comprend les étapes suivantes :

sélectionner une monnaie globale dans laquelle réprésenter les prix associés à chaque portion du voyage ;
acquérir, dans un premier système informatique opérant localement, un premier enregistrement informatique de l'information sur la réservation de voyage avec le prix d'au moins une première portion du voyage représenté dans une première monnaie provenant du système informatique de réservation (SIR) ; et
acquérir, dans un deuxième système informatique opérant localement, un deuxième enregistrement informatique de l'information sur la réservation de voyage avec le prix d'au moins une deuxième portion du voyage représenté dans une deuxième monnaie provenant du SIR ;

caractérisée par

la représentation du prix de la premère portion du voyage dans la monnaie globale ;
le stockage de l'information du premier enregistrement informatique de l'information sur la réservation de voyage et le prix de la première portion du voyage dans la monnaie globale sur un média global de stockage de données ;
la représentation du prix de la deuxième portion du voyage dans la monnaie globale ;
le stockage de l'information du deuxième enregistrement informatique de l'information sur la réservation de voyage et le prix de la deuxième portion du voyage dans la monnaie globale sur un média global de stockage de données.

Traduction de Mathieu Deschamp et Gérald Sédrati-Dinet

Voir en ligne : Article original de Jonas Maebe

Conseil de l'UE 2004 : Proposition sur les brevets logiciels

2004-09-06T14:55:44Z

La présidence irlandaise du Conseil de l'UE a distribué aux représentants des gouvernements un papier contenant des suggestions alternatives aux amendements à la directive « sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » votés par le Parlement européen (PE). Contrastant avec la version du PE, la version du Conseil autorise une brevetabilité illimitée et l'applicabilité des brevets. Selon la version actuelle, les algorithmes « mis en œuvre par ordinateur » et les méthodes pour l'exercice d'activités économiques seraient des inventions au sens du droit des brevets et la publication d'une description fonctionnelle d'une idée brevetée constituerait une infraction au brevet. Les protocoles et les formats de données pourraient être brevetés et ne seraient alors plus librement utilisables même dans un objectif d'interopérabilité. Ces conséquences peuvent ne pas sauter aux yeux d'un lecteur non concerné. Nous tentons ici de déchiffrer le language opaque de la proposition et d'expliciter ses conséquences.

Sommaire

Conflit à la place de compromis

Le « document de travail » de la présidence irlandaise reflète l'état des négociations atteint au niveau du « Groupe de travail du Conseil sur la Propriété intellectuelle|les Brevets », abrégé ci-dessous en « Groupe de travail sur les brevets » ou « Groupe », lors de sa dernière réunion à Bruxelles le 27/11/2003. Excepté quelques détails de rédaction, ce document est identique à celui du Groupe de novembre 2002. De toutes les propositions connues jusqu'ici, les documents de travail du Groupe expriment l'approbation la plus large d'une brevetabilité illimitée. Toutefois, la radicalité est souvent cachée dans les expressions et enveloppée dans une rhétorique creuse à propos des limitations, de telle sorte que les lecteurs inexpérimentés et inattentifs passent facilement dessus.

Quelques propos du rapport de juin 2003 de la commission parlementaire JURI aux affaires légales ont été repris, ne faisant que confirmer la ligne générale d'une brevetabilité illimitée. Le rapport de la commission JURI était lui-même basé sur le document de novembre 2002 du Groupe de travail du Conseil et ignoraient en grande partie les recommandations des deux autres commissions parlementaires impliquées, CULT et ITRE. Le Parlement, au contraire, a décidé en séance plénière de suivre les commissions CULT et ITRE en limitant la brevetabilité et de réprimander la commission JURI (et par conséquent le Groupe de travail du Conseil) autant que nécessaire. Avec le vote en plénière du 24/09/2003, les parlementaires européens ont remplacé les fausses limites par des vraies. Les formulations de la commission JURI ont été retenues partout où elles n'empêchaient aucune limitation véritable. Maintenant, le Groupe de travail du Conseil se range aux côtés de son allié, la commission JURI, et ignore les amendements en plénière du Parlement européen et ceux des commissions CULT et ITRE. Plus encore, certaines des positions les plus critiques envers les brevets de la part de délégations individuelles du Groupe en novembre 2002, ressemblant aux positions votées par le Parlement en septembre 2003, ont été supprimées dans la nouvelle version du Groupe. Appeler cette version un « document de compromis », comme l'a fait la présidence irlandaise, est par conséquent hautement fallacieux. Le précédent « document de compromis » de 2002 n'était déjà pas parvenu à exprimer les intérêts entre lesquels un compromis avait prétendument été trouvé. Cette fois encore, les parties du compromis et leurs intérêts respectifs ne sont pas exposés mais puisque les modifications sur lesquels l'accent a été mis par rapport à la version précédente proviennent toutes du Parlement européen, il semble à première vue que ce document est destiné à atteindre un compromis entre le Conseil et le Parlement. Toutefois, en y regardant de plus près, il apparaît que le Conseil s'éloigne du Parlement plutôt qu'il ne s'en rapproche.

Dans la suite de notre analyse, nous allons éclaircir ceci en comparant les proposition du Conseil avec celles du parlement à propos de questions centrales faisant débat.

Publication de programmes non autorisée, démolition de tous les ponts

Les revendications sur les programmes sont des revendications de brevets du style

un programme d'ordinateur, avec lequel, chargé dans la mémoire d'un ordinateur, est exécuté le procédé de calcul selon la revendication N.

La formulation « programme d'ordinateur » ci-dessus peut être remplacée par « programme sur un disque », « produit d'un programme d'ordinateur », « structure de données », « support lisible par un ordinateur » ou d'autres variantes. Le tout est que l'objet de la revendication ne soit plus un produit matériel ni un procédé mais un composite de données, d'informations ou d'autres entités abstraites, éventuellement combinées à un support non précisé et non inventif.

Ce type de revendication est apparu en Europe en 1998 lors de deux décisions de la chambre de recours technique de l'Office européen des brevets. Aux USA également, il n'a été introduit par l'Office des brevets que récemment : après les auditions de 1994 (qui ont révélé une opposition écrasante aux brevets logiciels). Les revendications de programme sont controversées car

Les revendications de programmes rompent avec la logique traditionnelle du droit des brevets, selon laquelle des objets physiques sont revendiqués en échange d'une révélation d'objets informationnels, i.e. l'information est du côté des révélations pas du côté du monopole dans le contrat induit par les brevets ;
Les revendications de programmes couvrent littéralement des programmes d'ordinateur en tant que tels et sont ainsi difficilement justifiables sous aucune interprétation sensée de l'article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE) ;
Les revendications de programmes vont littéralement à l'encontre de la liberté de publication telle que la stipule l'article 10 de la Convention européenne sur les droits de l'homme (CEDH) (Les monopoles de brevets ne font pas partie de ces droits qui peuvent, selon l'article 10(2) de la CEDH, justifier une limitation de la liberté de publication) ;
Les revendications de programmes visent directement aux développeurs et aux distributeurs de logiciels aussi bien qu'aux intermédiaires (par ex. les fournisseurs d'accès Internet) avec les armes lourdes des contentieux de brevets, en les traitant comme des producteurs et des distributeurs de produits industriels.
Les revendications de programmes ne désservent aucun but pratique : il serait plus honnête de poursuivre le marketing des biens informationnels pour infraction annexe et de régler à part les modalités de ce type d'infraction, en prenant en consideration les spécificité de l'économie informationnelle.

La proposition de la Commission européenne déconseille les revendications de programmes.

Le Parlement européen (commissions CULT et ITRE et session plénière) suit la Commission sur ce point et, en outre, avec son nouvel article 7 paragraphe 3, stipule que la liberté de publication ne pouvait être limitée par des revendications de brevet :

Les États membres veillent à ce que la production, la manipulation, le traitement, la distribution et la publication de l'information, sous quelque forme que ce soit, ne puisse jamais constituer une contrefaçon de brevet, directe ou indirecte, même lorsqu'un dispositif technique est utilisé dans ce but.

Le Groupe de travail du Conseil refuse les propositions de la Commission (CEC) et du Parlement (PE) et, avec son article 5.2, insiste sur les revendications de programmes :

2. Une revendication pour un programme d'ordinateur, seul ou sur support, n'est autorisée que si ce programme, lorsqu'il est chargé et exécuté dans un ordinateur, un réseau informatique programmé ou un autre appareil programmable, met en œuvre un produit ou un procédé revendiqué dans la même demande de brevet, conformément au paragraphe 1.

La formulation est trompeuse à différents égards :

La clause « n'est autorisée » ne limite rien du tout. N'importe quelle revendication de programme peut être reformulée en tant que revendication de procédé ou de produit dont cette revendication de programme est alors prétendue dépendre. (voir ci-dessus).
La locution « que si » est fallacieuse. Elle ne remplit aucun rôle de régulation. Essayez de relire la phrase sans cette locution — et sans la clause dénuée de sens « n'est que si ... » !
Il est à noter que la version allemande s'écarte encore plus des versions anglaise et française. « put into force » et « mettre en œuvre » (mettre l'œuvre en pratique) sont très éloignés de « begründen » (justifier). Nous basons notre analyse sur les versions anglaise et française. On devrait partiellement la récrire pour la version allemande, qui, dans un acte manqué Freudien, semble admettre directement que c'est la présence d'un programme qui justifie le fait de breveter.

L'existence de revendications de programmes modifie la logique du droit des brevets et met le logiciel au centre plutôt qu'à la périphérie du système.

Le Groupe de travail du Conseil revendique qu'il ne voit les revendications de programmes « uniquement » comme des revendications dérivées, « d'une nature purement déclaratoire », comme il a été dit dans les justifications des amendements correspondants de la commission JURI. Ceci ne peux être vrai, car

De toute revendication de programme, une revendication équivalente de procédé peut être dérivée. Cela ne fonctionne pas en sens inverse.
Une revendication de programme est plus large (i.e. moins spécifique) que la revendication de procédé correspondante. La revendication de procédé spécifie non seulement la structure de données mais également une utilisation de cette structure de données (par ex. l'exécution par un ordinateur, voire par un équipment spécialisé).
La revendication la plus large dans une spécification de brevet (i.e. les revendications avec le moins de fonctionnalités) décrit habituellement le plus précisément la contribution à l'état de l'art. La « contribution technique » d'un brevet logiciel se trouve dans la revendication de programme, alors que les fonctionnalités supplémentaires de « l'exécution en mémoire sur un odinateur » est seulement de nature déclaratoire.
Il est toujours possible de formuler des revendications indépendantes comme des revendications dépendante (déclaratoires) et vice versa. De tels exercices de formulation ne font qu'embrouiller les relations de dépendance.

Les Directives relatives à l'examen de 1978 du Bureau européen des brevets explique que l'exclusion des « programmes d'ordinateur » de l'article 52(2) CBE comme ceci :

Un programme d'ordinateur peut prendre différentes formes, par exemple un algorithme, un organigramme ou une série d'instructions codées, qui peut être enregistré sur bande ou sur tout un autre appareil d'enregistrement et qui peut être considéré comme un cas particulier soit d'une méthode mathématique, soit d'une présentation d'informations. Si la contribution à l'état de l'art connu réside seulement dans un programme d'ordinateur alors l'objet n'est pas brevetable quelque soit la manière dont les revendications sont présentées. Par exemple, une revendication sur un ordinateur caractérisé par le fait d'avoir le programme particulier stocké dans sa mémoire ou d'un procédé pour agir sur un ordinateur sous le contrôle du programme serait aussi discutable qu'une revendication d'un programme en tant que tel ou du programme lorsqu'il serait enregistré sur une bande magnétique.

Ici aussi l'OEB suppose qu'une « revendication au programme en tant que tel ou au programme enregistré sur bande magnétique » est la forme normal d'une revendication de logiciel. Cependant, il souligne également que le même objet peut être déclaré en tant que « procédé faire fonctionner un .. ordinateur » ou en tant que « ordinateur, caractérisé par .. » et qu'il faut s'attendre à de telles tentatives pour obtenir des brevets logiciels avec des redéclarations.

Alors que les directives initiales de l'OEB présentaient correctement la redéclaration de programmes en procédés comme étant une astuce declaratoire, ses serviteurs supposent aujourd'hui que non seulement cette astuce est admissible mais que la redéclaration à partir de là des programmes en tant que tels doit également être admissible, puisqu'il ne s'agit que d'une redéclaration.

Avec la brevetabilité des programmes d'ordinateur, il s'en suit, pour parler comme l'OEB en 1978, que la contribution à l'état de l'art doit seulement résider dans un programme d'ordinateur, i.e. que la « contribution technique » peut être confinée au calcul avec les entités abstraite d'une machine virtuelle comme le Calculateur Universel de Von Neumann (sur lequel se basent tous les ordinateurs modernes). On est ainsi assuré que les concepts légaux indéterminés avec lesquels le Groupe de travail du Conseil veut limiter la brevetabilité (voir ci-dessous) ne pouront jamais signifier de véritables limites. L'exclusion des méthodes pour l'exercice d'activités économiques doit également échouer sous de telles conditions, car les méthodes pour l'exercice d'activités économiques sont des concrétisations des règles sur le traitement des données.

En traitant les objets informationnels comme des biens matériels, le Groupe de travail du Conseil empêche également toute discussion sur les limitations de la brevetabilité par respect non seulement de la liberté de publication mais également de toute liberté pouvant être trouvée dans la nature informationnelle de l'objet.

La situation est encore pire avec l'insertion de considérants trompeurs, tels que le 7bis :

En conséquence, un programme d'ordinateur en tant que tel, notamment l'expression d'un programme d'ordinateur en code source, en code objet ou sous toute autre forme ne peut constituer une invention brevetable.

Le lecteur naïf (par exemple un ministre) croira que cela exclue les revendications de programmes. Malheureusement, c'est l'inverse. En lien avec l'article 5(2), ce considérant dit qu'une revendication sur un « programme, caractérisé par [ses fonctionnalités] n'est pas une revendication sur un programme en tant que tel. Pour expliquer cette contradiction apparente, il suggère qu'un »programme en tant que tel« doit être compris comme l'aspect »dans lequel s'exprime« le programme (plutôt que son aspect fonctionnel). I.e. une revendication réduite à un »programme, caractérisé par le fait que le texte du listing 1 soit utilisé« sera réjetée en tant que revendication sur une expression singulière, alors que la revendication large sur »un programme, caractérisé par le fait qu'il [fasse ce que celui du listing 1] fait« serait acceptée. Les revendications étroite n'intéressent personne. Une revendication sur un listing particulier serait davantage une forme affaiblie du droit d'auteur dont personne ne veut et contre laquelle personne ne s'oppose. La proposition du Conseil soulève cette question qui n'en est pas une des »brevets sur des expressions", non pour réguler quoique ce soit mais pour embrouiller le législateur à propos de ce qui doit être régulé.

voir aussi Revendications de programmes : Interdiction de Publication des descriptions de brevets utiles

Aucune revendication de programme : un pas de plus s'éloignant du Parlement

Dans le document de travail de novembre 2002 du Conseil l'article 4 bis est rédigé comme suit :

[F suggère d'ajouter le nouvel article suivant : « Dans la demande de brevet, l'invention doit être revendiquée intégralement et de manière suffisamment claire pour qu'elle puisse être mise en œuvre par une personne au fait de l'état de la technique. Pour ce faire, la description d'une invention mise en œuvre par ordinateur doit normalement comporter des exemples des programmes ou parties des programmes concernés, sous forme de codes source établis dans un langage de programmation identifié ou défini. L'environnement d'exécution de ces programmes ou parties de programmes est fourni. »]

L'article 7 du Parlement européen est encore plus explicite sur le fait que le système de brevets devrait promouvoir la publication des textes des programmes comme faisant partie de la revendication au lieu de l'interdire comme faisant aprtie du monopole :

Les États membres veillent à ce que, lorsqu'une revendication de brevet mentionne des caractéristiques impliquant l'utilisation d'un programme d'ordinateur, une mise en œuvre de référence, opérationnelle et bien documentée, de ce programme soit publiée en tant que partie de la description, sans conditions de licence restrictives.

Le document de travail du Conseil s'est ainsi éloigné du compromis avec le Parlement.

Interopérabilité non autorisée avec les standards brevetés

L'article 6 de la Commission européenne propose une limitation dénuée de sens de l'application en justice des brevets, limitation que le Conseil a réduit plus encore :

Les droits conférés par un brevet délivré pour une invention relevant du champ d'application de la présente directive n'affectent pas les actes autorisés en vertu des articles 5 et 6 de la directive 91/250/CEE concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur par un droit d'auteur, et notamment de ses dispositions relatives à la décompilation et à l'interopérabilité.

Cette disposition autorise la décompilation de programmes brevetés, un acte de recherche dans la sphère privée qui n'est de toute façon pas couvert par les brevets. Des brevets peuvent cependant encore peser sur les programmes résultant d'une telle recherche et l'article 6 implique que de tels brevets peuvent être appliqués en justice contre les programmes, même lorsque ces programmes ne sont employés que dans un but d'interopérabilité. Ainsi, l'article 6 prétend protéger l'interopérabilité mais accomplit en fait l'inverse : il s'assure que personne ne peut employer des standards de communication encombrés d'un brevet sans autotisation du titulaire du brevet.

Le Parlement européen ne s'est pas laisssé tromper. Les trois commissions parlementaires et la session plénière ont voté pour un réel privilège d'interopérabilité :

Article 6bis : Utilisation de techniques brevetées

Les États membres veillent à ce que, lorsque le recours à une technique brevetée est nécessaire à une fin significative, par exemple pour assurer la conversion des conventions utilisées dans deux systèmes ou réseaux informatiques différents, de façon à permettre entre eux la communication et l'échange de données, ce recours ne soit pas considéré comme une contrefaçon de brevet.

Le document de travail du Conseil rejette le vote du Parlement et persiste à assurer la domination des titulaires de brevets sur les standards de communication.

Lorsqu'un format de fichier peut être couvert par des brevets, il devient impossible pour les concurrents de le convertir vers un autre format. Ceci renforce les tendances monopolistiques sur le marché du logiciel. Les Consortiums de standardisation comme le W3C (responsable des standards du world wide web) sont régulièrement ralentis par des tentatives des propriétaires de brevets d'imposer des taxes de brevet à un standard. Les standards brevetés et taxés imposent de lourdes charges sur la gestion du standard lui-même et sur les logiciels s'y conformant. Le logiciel libre ne peut en général s'y plier. Lorsque qu'un éditeur domine seul un standard avec des brevets, les problèmes empirent. Microsoft pousse d'ores et déjà les brevets sur le marché avec des conditions de licence qui excluent le logiciel libre. Même les procédures concurrentielles en cours de la Commission europénenne contre Microsoft ont jusqu'ici échoué à changer ceci. Le dr oit de la concurrence seul, sans dispositions supplémentaires telles que celle de l'article 6a, est hors de portée des acteurs classiques du marché et offre des remèdes insufisants contre les pratiques anti-concurrentiels avec lesquelles la domination des standards de communication tend à être associée.

Dans sa mise à jour du 17 mars, le document va encore plus loin. Une nouvelle reformulation du considérant 17 indique que le droit à l'interopérabilité ne doit pas être régulé au sein du droit des brevets mais uniquement dans le droit anti-concurrentiel.

Considérant 17
Les dispositions de la présente directive sont sans préjudice de l'application des articles 81 et 82 du traité, en particulier lorsqu'un fournisseur occupant une position dominante refuse d'autoriser l'utilisation d'une technique brevetée nécessaire à la seule fin d'assurer la conversion des conventions utilisées dans deux systèmes ou réseaux informatiques différents de façon à permettre entre eux la communication et l'échange de données.

En agissant ainsi, le Groupe de travail donne l'inpression qu'il prend en copte le droit à l'interopérabilité. En y regardant de plus près, il s'avère cependant qu'on aboutit à l'effet exactement inverse : à moins de se se lancer dans des procédures juridiques coûteuses, longues et rarement couronnées de succès, les créateurs de logiciels ne doivent pas, d'après le Groupe de travail sur les brevets du Conseil, être autorisés à interopérer.

Par ce durcissement de sa position, le Groupe de travail du Conseil répond à la proposition suivante de la délégation luxembourgeoise :

Les délegations trouveront ci-dessous une proposition de la délégation luxembourgeoise sur une clause d'interopérabilité (nouvel article 6 bis) à insérer dans le texte de la proposition de Directive. Le texte proposé se fonde sur l'amendement 76 du Parlement européen mais est plus restrictif en cela qu'il prend l'exemple de l'amendement originale et l'emploie comme étant la seule exception acceptable pour garantir l'inetropérabilité. Cette reformulation plus stricte devrait rendre la disposition complètement en phase avec l'article 30 des ADPIC.

Article 6bis (nouveau)

Les États membres veillent à ce que, lorsque le recours à une technique brevetée est nécessaire à la seule fin d'assurer la conversion des conventions utilisées dans deux systèmes ou réseaux informatiques différents, de façon à permettre entre eux la communication et l'échange de données, ce recours ne soit pas considéré comme une contrefaçon de brevet.

Cette proposition correspond à l'article sous la forme dans laquelle il a été aprouvé par les commissions parlementaires CULT, ITRE et JURI. Il évite le terme de « une fin significative », qyui avait été introduit pour la première fois lors du vote en plénière. Ainsi, la délégation luxembourgeoise répond complétement aux critiques de la Commission et à l'exigence du test en trois étapes (exceptions limitées) de l'article 30 des ADPIC. En refusant la proposition luxembourgeoise et avec, celle des trois commissions parlementaires, le Groupe de travail sur les brevets démontre que l'article 30 des ADPIC n'est pas sa préoccupation première. On doit plutôt penser que ce qui guide l'intransigeance du Groupe de travail sur les brevets du Conseil, ce sont davantage les intérêts à la recherche de profit associés aux standards de communication, comme cela a été récemment défendu au nom de PDG de cinq grosses entreprises européennes de télécommunication.

voir aussi Interopérabilité et Brevet : Controverse au Parlement européen

Brevetabilité limitée par des termes dénués de sens, définitions supprimées

Dans les droit des brevets européen, les inventions brevetables sont limités par deux moyens :

Une définition négative : certains types de réalisation sont jugés ne pas êtres des inventions au sens de l'article 52(2) CBE. Parmis ces réalisations, on trouve celle dans les domaines des mathématiques, de la programmation et des activités économiques.
Une définition positives : les cours de tribunaux en Allemagne et ailleurs ont définit une « invention techniquen » comme une « solution à un problème utilisant les forces contrôlables de la nature » ou des définitions similaires et ont ainsi généralisé la listes des définitions négatives de l'article 52(2) CBE.

La Commission et le Conseil rejettent toute définition de ce qu'est une invention brevetable, tant dans un sens négatif que positif. D'un côté, La Commission l'articule autours de concepts abstraits tels que la « contribution technique », de l'autre elle refuse de définir ces concepts et n'offre que des définitions tautologiques.

Le Parlement a proposé à la fois des définitions positives et négatives.

Négative :

Article 3
Les États membres veillent à ce que le traitement des données ne soit pas considéré comme un domaine technique au sens du droit des brevets et à ce que les innovations en matière de traitement des données ne constituent pas des inventions au sens du droit des brevets.

Article 4(b)
Les États membres veillent à ce que les solutions, mises en œuvre par ordinateur, à des problèmes techniques ne soient pas considérées comme des inventions brevetables au seul motif qu'elles améliorent l'efficacité de l'utilisation des ressources dans le système de traitement des données.

Positive :

Article 2b bis
b bis) 'domaine technique' désigne un domaine industriel d'application nécessitant l'utilisation de forces contrôlables de la nature pour obtenir des résultats prévisibles. 'Technique' signifie 'appartenant à un domaine technique'.

Article 2b ter
b ter) 'industrie', au sens du droit des brevets, signifie 'production automatisée de biens matériels' ;

Positive et negative conjuguées :

Article 2b
b) 'contribution technique' , également appelée 'invention', désigne une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique. Le caractère technique de la contribution est une des quatre conditions de la brevetabilité. En outre, pour mériter un brevet, la contribution technique doit être nouvelle, non évidente et susceptible d'application industrielle. L'utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques au delà de la représentation numérique des informations appartient à un domaine technique. Le traitement, la manipulation et les présentations d'informations n'appartiennent pas à un domaine technique, même si des appareils techniques sont utilisés pour les effectuer.

Le Conseil insiste sur ses non-définitions et, de plus, affirme clairement que le concept d'invention technique, même s'il est défini par un tribunal, ne doit pas servir à limiter la brevetabilité.

(b) « contribution technique » désigne une contribution à l'état de l'art dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier. La contribution technique est évaluée en prenant en considération la différence entre l'état de l'art et l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble qui doit comprendre des caractéristiques techniques, qu'elles soient ou non accompagnées de caractéristiques non techniques.

Le Conseil affirme qu'il suffit qu'il y ait quelque chose de technique dans la portée de certaines des revendications. Les revendications sans aucune composante technique, telles que les revendications de programmes, sont possibles. Plus encore, le Conseil déclare que la contribution technique, i.e. la solution nouvelle qui justifie l'obtention d'un brevet, peut résider uniquement dans des caractéristiques non techniques. Il suffit que de nouvelles règles de calcul (algorithmes) soient combinées avec un équipement connu (ordinateur universel) pour résoudre un « problème technique », i.e. pour réduire le nombre de clics de souris nécéssaire. Une telle « solution à un problème technique » sera appelée « contribution technique »,indépendammentdu fait que la solution soit elle-même technique. La « contribution technique » n'a même pas besoin d'être nouvelle ou non évidente. Il suffit qu'un « problème technique » puisse être établi et vaguement associé d'une manière ou d'une autre avec « l'activité inventive ».

voir aussi Pourquoi Amazon One Click Shopping est brevetable selon la proposition de directive de l'UE

Mélange du caractère technique avec la non évidence

Le Parlement assimile « contribution technique » à « invention ». Il s'agit de l'usage courant des termes trouvé dans les plus anciens manuels de droit des brevets ainsi que dansla plupart des procès de nos jours. En conséquence, une invention est une contribution des connaissances techniques à l'état de l'art, appelé également « enseignement technique » ou « contribution technique ». Les revendications de brevets doivent refléter l'invention et en même temps définir la porté de l'exclusivité justifiée ainsi. De ce fait, certaines des caractéristiques revendiquées pourraient décrire une contribution non technique (par ex. un algorithme innovant), alors que certaines caractéristiques supplémentaires revendiquées peuvent être techniques (par ex. « charger le programme en mémoire et l'exécuter »), mais sans décrire d'innovation. Elles servent plutôt à limiter une portée d'exclusion. Puisque un juriste des brevets est libre de définir n'importe quelle portée d'exclusion pourvu que cette portée contienne la contribution, il est toujours possible et de fait presque inévitable que la portée d'exclusion contienne des caractéristiques techniques. Ainsi en « exigeant » que la portée des revendications « doive inclure des caractéristiques techniques », le Groupe de travail du Conseil ne pose aucune limite. Plus encore, il implique que la « contribution technique » puisse être composée uniquement de caractéristiques non techniques. Par ex. l'algorithme non technique peut compter comme une contribution technique, si la portée de la revendication dans son ensemble contient des caractéristiques techniques. Ceci conduit de surcroît à la conclusion que, comme il est écrit dans le considérant 12 du Groupe de travail, tous les objets « mis en œuvre par ordinateur » revendiqués, y compris les algorithmes, les méthodes pour l'exercice d'activités économiques, etc., « font partie d'un domaine technique » :

En conséquence, bien que les inventions mises en œuvre par ordinateur appartiennent à un domaine technique, lorsqu'une invention n'apporte pas de contribution technique à l'état de l'art, parce que, par exemple, la contribution en question ne revêt pas un caractère technique, elle ne répond pas au critère de l'activité inventive et n'est donc pas brevetable [Réserve d'examen de F sur ce considérant, cette délégation suggérant de remplacer « bien que » par « même si ».].

Ce considérant 12 dit exactement la même chose que la Commission européenne dans son très contreversé article 3, dont la suppression est recommandée par le Groupe de travail du Conseil :

Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en œuvre par ordinateur soit considérée comme appartenant à un domaine technique.

La seule différence entre le considérant 12 du Conseil et l'article 3 de la Commission réside dans la forme. Alors que la Commission dit ce qu'elle veux sans prendre de gants, le Conseil dissimule ses intentions derrière la locution « bien que » et les enveloppe dans une rhétorique dénuée de sens à propos des limitations.

La délégation française au Conseil a rejeté les conséquences du considérant 12, comme l'a fait le Parlement européen. Lorsqu'Arlene McCarthy a essayé de rejouer le tour de passe passe à la commission JURI, sa crédibilité en a souffert. Lorsque la commission JURI a soutenu ce tour avec une majorité de 2/3, il était promis à la défaite en scéance plénière.

Ceci a pu amené certaines personnes à penser que le Groupe de travail sur les brevets du Conseil retiendrait la leçon et suivrait au moins la recommandation de la France. Malgré tout, le contraire s'est produit : la vieille tactique perdante est maintenue et les réserves de la délégation françaises supprimées.

Selon la doctrine de 2000 de l'OEB sur les caisses de retraites (Pension Benefits), qui est à la base des propositions de la Commission et du Conseils, tout ce qui tourne sur un ordinateur est une invention technique. Afin de pouvoir néanmoins rejeter certaines revendications de brevets sur des méthodes pour l'exercice d'activités économiques, l'OEB affirme que la condition de technicité est d'une façon ou d'une autre implicite dans la condition de non évidence. Très peu de gens comprenne ce que cela signifie et même les juristes des brevets se pleignent régulièrement qu'ils n'arrivent pas à comprendre les instructions ésotériques de l'OEB sur ce point. Parmis les détracteurs se trouvent des savants et des juges réputés, dont certains peuvent difficilement être suspectés d'être des opposants à la brevetabilité du logiciel. Le représentant des États-Unis pour le commerce extérieur a fait remarqué que cette doctrine doctrine de l'OEB violait le système de l'article 27 des ADPIC. L'exposé des motifs de la Commission, le 20/02/2000, commente :

Comme l'indiquent le considérant 11 et l'article 4, la présence d'une « contribution technique » doit être évaluée non pas en relation avec la nouveauté mais en tant qu'activité inventive. L'expérience montre que cette démarche est plus simple à appliquer en pratique.

Autrement dit : même la Commission reconnaît tacitement que la doctrine de caisse de retraite est difficile à justifier en théorie. Le résultat pratique le plus immédiat de cette doctrine est que les algorithmes et les méthodes pour l'exercice d'activités économiques ne peuvent plus être rejetés sans d'abord mener une recherche en nouveauté coûteuse. Puisque plusieurs offices nationaux des brevets (par ex. : l'Office de brevets français) ne mènent pas de recherche en nouveauté, il ne peuvent plus rejeter de brevet pour manque de contribution technique, pas même selon les critères laxistes proposés par cette directive. Plus encore, la doctrine des caisses de retraite crée une confusion maximale et une insécurité juridique autour du concept de contribution technique, de telle sorte que les tribunaux faisant autorité en matière de brevets ne peuvent plus rendre de comptes en se basant sur une quelconque loi.

« Invention mise en œuvre par ordinateur » enlargi à n'importe quel procédé brevetable

Le terme « invention mis en œuvre par ordinateur » a été introduit et définit par l'OEB en 2000 comme une euphémisme pour « programmes d'ordinateurs » (règles pour le fonctionnement d'éléments conventionnels d'un système de traitement de données, tels qu'un processeur, une unité de stockage, des entrées/sorties, etc.), qui ne sont pas des inventions au sens de droit des brevets. La proposition de la Commission est une simple copie de la définition de l'OEB.

(a) « invention mise en œuvre par ordinateur » désigne toute invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'autre appareil programmable et présentant une ou plusieurs caractéristiques à première vue nouvelles qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateurs ;

L'OEB et la Commission sont prudents lorsqu'ils définissent étroitement « les inventions mises en peuvre par ordinateur », de telle sorte que seuls les véritables programmes d'ordinateur soient couverts. La contribution à première vue nouvelle doit consister dans un moyen par lequel le système de traitement de données est programmé, pas dans les procédé techniques périphériques. Un nouveau moyen de faire jouer la température sur des pneux d'automobile sous le contrôle d'un programme ne serait pas une « invention mise en œuvre par ordinateur » selon la définition de l'OEB et de la Commission.

La franchise brutale de la Commission est devenue une cible facile de critique pour beaucoup de gens. Comme dans le cas de l'article 3, le Groupe de travail du Conseil n'a rien fait pour changer la doctrine de la Commission mais s'est plutôt attaché à embrouiller la formulation. Ainsi, dans le document du Conseil, à la fois les méthodes de pur traitement de données et les nouveaux moyens de contrôler les forces de la nature pourraient être des « inventions mises en œuvre par ordinateur ». Les termes du Conseil couvrent tout procédé contrôlé par ordinateur et de ce fait tout objet revendiqué dans tous les domaines techniques et non techniques. On pourrait se demander quel objectif le terme pourrait encore servir avec une définition aussi large.

(a) « invention mise en œuvre par ordinateur » désigne toute invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'autre appareil programmable, l'invention présentant une ou plusieurs caractéristiques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateurs ;

Le parlement a choisi de redéfinir le terme « invention mise en œuvre par ordinateur » de telle façon qu'il veuille dire exactement ce que l'OEB et la Commission ne veulent pas qu'il signifie et qu'il exclue exactemnet ce qu'il veulent : i.e. il ne se réfère qu'au procédé technique périphériques, pas aux programmes d'ordinateur en tant que tels.

a) « invention mise en œuvre par ordinateur » désigne toute invention au sens de la Convention sur le brevet européen dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'un autre appareil programmable et présentant dans sa mise en œuvre une ou plusieurs caractéristiques non techniques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateurs, en plus des caractéristiques techniques que toute invention doit posséder ;

Ainsi le Parlement formule clairement ce que la Commission et le Conseil prétendent souvent dire : les algorithmes exécuté par ordinateur contrôlant un système anti-bloquant ne sont pas brevetables, alors que le système anti-bloquant dans son ensemble, avec les mécanisme, la température, les frottements et un nouveau moyen de les utiliser dans les revendications, est potentiellement une invention brevetable. Alors que le travail d'un ingénieur des procédés est brevetable, celui d'un programmeur ne l'est pas.

Le Conseil ne veut pas décider ce que désigne le terme orwellien d'%(q:invention mise en œuvre par ordinateur) : des programmes d'ordinateur en tant que tels (proposition de la Commission) ou des inventions techniques informatisées (proposition du Parlement). Cela peut sembler politiquement habile mais engendre de lourdes conséquences pour l'exercice du droit. Avec la version du Conseil, il revient à l'avocat des brevets de décider si un procédé doit être traîté comme une %(q:invention mise en œuvre par ordinateur), i.e. : si le régime spécial de cette directive peut s'y appliquer. Tout procédé brevetable devrait être reproductible et donc, en pratique, automatisable, i.e. contrôlé par un ordinateur. Si l'avocat des brevets met cette fonctionnalité dans ses revendications, la directive du Conseil s'applique avec toutes ses dispositions spéciales, qui dévient considérablement du droit des brevets habituel. Par ex., selon l'article 5(2), il devient possible de revendiquer le programme sans le procédé matériel. Ainsi, une parfaite description à la Turing d'un procédé chimique pourrait être revendiqué, indépendamment du fait que la logique du programme soit nouvelle ou pas. Une telle tendance peut d'ores et déjà être observée aujourd'hui. Elle permet à ceux qui déposent des brevets de contrôler les marchés auxilliaires de la programmation et de la publication. Le principe selon lequel les brevets devraient servir de moyens de diffusion de l'information technique est ainsi systématiquement écarté, non seulement pour le cas particulier des brevets logiciels mais également pour tous les brevets.

voir aussi (Qu'est-ce qu'une « Invention mise en œuvre par ordinateur » ?->http://swpat.ffii.org/papiers/eubsa...]

Fausses limites, ambiguïtés tarabiscotées

Nous avons dénoncé encore et encore les manèges rhétoriques par lesquels le document du Conseil induisait en erreur les lecteurs inattentifs.

Nous avons énuméré et analysé certains de ces manèges durant l'été 2003, lorqu'ils étaient copiés/collés par Arlene McCarthy et la commission JURI.

Une analyse détaillée des stratagèmes rhétoriques qui envahissent le document de travail du Conseil doit encore être produite ici.

voir aussi (EU Software Patent Directive Articles 1-6 : Parliament's vs Council's Version->http://swpat.ffii.org/papiers/europ...] et

Le subterfuge réthorique le plus fréquemment utilisé dans le document du Conseil se déroule ainsi :

[A" class='spip_out' rel='external'>CEC 2003/11 : Secret Nitpicking on European Parliament's Amendments

n'est brevetable que si [condition B] est remplie.

mais, si on examine ceci minutieusement, il s'avère que la condition B est toujours remplie.

Voir Fausses limites à la brevetabilité dans la proposition du Conseil où nous essayons de donner un apperçu des astuces trompeuses dans la proposition du Conseil du 18 mai 2004, ainsi que http://kwiki.ffii.org/ConsRec7etcEn.

Destruction délibérée du projet de directive européenne ?

Les membres du Groupe de travail du Conseil de l'UE ont durci plus encore leur précédente position en faveur d'une brevetabilité illimitée et de la défense des brevets en justice en ce qui concerne les logiciels. Ils ont pris ainsi une position à l'extrême opposé de celle du Parlement européen, ce qui rend toute négociation très difficile. Certaines des positions prises par le Groupe, comme son insistance sur les revendications de programmes, ne servent aucun intérêt connu si ce n'est celui de rendre les négociations difficiles. Ceci soulève des questions sur les intentions du Groupe.

Les membres du Groupe se rencontrent régulièrement à la fois au Conseil de l'Union européenne et au Conseil administratif de l'Office européen des brevets (OEB) qui dirige l'OEB. Ils établissent un lien personnel entre l'OEB et l'UE. Au sein de l'OEB, il sont les maîtres de la législation. Ils sont réticents à partager cette chasse gardée avec quiconque. La participation de l'UE est la bienvenue si elle signifie que l'UE va approuver sans discussion la politique du Groupe. Lorsque l'UE commence à questionner le bon sens du Groupe, ce dernier coupe court à toute communication et se rassemble autours des positions que son autorité a façonnés, i.e. l'infinie sagesse des Chambres de recours techniques. Le Groupe serait plus heureux d'abandonner tout à fait le projet de directive de l'UE et de poursuivre sa ligne au cours des conférences diplomatiques et autres coulisses de processus intergouvernementaux où aucun parlementaire et aucune discussion publi c n'interviennent. Frits Bolkestein a rendu public ce secret de polichinelle, au Parlement européen la veille du vote en plénière.

La situation en est arrivée au point où le monopole du Groupe se met clairement en travers de l'élargissement des attributions législatives de l'UE dans les secteurs vitaux de la politique économique. Les États membres doivent décider s'il veulent avancer ou reculer.

Les quatre principaux problèmes avec la proposition du Conseil

Gérald Sédrati-Dinet (gibus) — 2004-05-14T22:00:00Z

Les quatre principaux problèmes avec la proposition du Conseil, 12 mai 2004 Jonas Maebe Porte Parole FFII, Belgique, jonas.maebe elis.ugent.be version originale, traduction 15 mai 2004, Gérald Sédrati-Dinet, vice-président FFII, France, gibus ffii.fr

Sommaire

Revendication de programmes

Articles/considérants correspondants

Article 5.2

Une revendication pour un programme d'ordinateur, seul ou sur support, n'est autorisée que si ce programme, lorsqu'il est chargé et exécuté dans un ordinateur, un réseau informatique programmé ou un autre appareil programmable, met en œuvre un produit ou un procédé revendiqué dans la même demande de brevet, conformément au paragraphe 1.

Introduction

Les deux parties les plus importantes dans un brevet sont la description et les revendications. La description décrit (!) simplement l'invention que vous pensez avoir faite. Si cette invention décrite passe tout les tests de brevetabilité, vous pouvez obtenir un certain nombre de monopoles. Ces monopoles sont décrit dans les revendications (ainsi « revendication » = « monopole »).

Ces revendications doivent se baser sur votre invention mais peuvent être plus étendues, plus génériques que l'invention elle-même (sinon quelqu'un pourrait contourner votre monopole en changeant un petit détail de votre invention). En ce qui concerne les revendications de programmes, ceci permet aux gens d'obtenir, entre autres, des classes de programmes d'ordinateur. C'est même encore vrai si l'on s'assure que les programmes d'ordinateurs ne peuvent être conformes aux tests de brevetabilité.

Les revendications de programmes autorisent par définition les brevets logiciels

Si l'on récrit l'article 5.2 de la proposition du conseil sans la double négation, on obtient :

Une revendication pour un programme d'ordinateur seul est autorisée si ce programme, lorsqu'il est exécuté dans un ordinateur, met en œuvre un produit ou un procédé revendiqué ailleurs dans le même brevet.

Un exemple concret : imaginez que vous ayez inventé une nouvelle réaction chimique en mélangeant un élément A et un élément B, puis en attendant 5 minutes avant d'ajouter un élément C. Si les revendications de programmes sont autorisées, alors en vous appuyant sur cette invention (réelle), vous pouvez demander un monopole sur « un programme d'ordinateur qui mélange deux choses, attends un peu et ajoute une autre chose » (« un peu » au lieu de « 5 minutes » car, comme mentionné ci-dessus, les revendications peuvent toujours être plus générales que l'invention elle-même).

La raison en est qu'un programme d'ordinateur ne sait rien des substances chimiques : un programme d'ordinateur, qui est utilisé pour contrôler la machinerie employée pour réaliser la réaction chimique, peut très bien être utilisé tel quel dans une machine à fabriquer le pain et travailler alors sur de la farine, de l'eau et du levain au lieu des éléments A, B et C. Dans une aciérie, il pourrait s'occuper de minerai, de charbon et d'eau...

Ceci est dû au fait qu'un programme d'ordinateur ne peut travailler en interne que sur des nombres. Ce que ces nombres représentent, d'autres s'en soucient. Un monopole sur un « programme d'ordinateur seul » autorise cependant l'inventeur à écarter ces « autres », ce qui signifie qu'il ne vous reste que des monopolisations de quelques calculs sur un ordinateur. Même l'exécution d'un tel programme sur un ordinateur, sans aucun équipement externe, sera considérée comme une infraction à une telle revendication de programme.

En tant que telles, les revendications de programmes permettent des monopoles de brevets sur des principes et des méthodes génériques exécutés sur des ordinateurs, même si vous vous assurez que les programmes d'ordinateurs eux-mêmes ne peuvent jamais remplir les conditions pour la brevetabilité. Remarquez bien qu'il ne s'agit pas seulement d'un monopole sur le programme, tel qu'écrit par le détenteur du brevet (qui est couvert par le droit d'auteur), c'est un monopole sur tous les programmes réalisant les étapes revendiquées (quelque soit la manière dont ils sont écrits).

Les revendications de programmes n'interdisent pas seulement l'utilisation, mais également la publication

Ceci provient du même article 5.2 :

Une revendication pour un programme d'ordinateur, seul ou sur support, [est autorisée si...]

Cela signifie que vous avez reçu un monopole sur un programme d'ordinateur (seul ou sur support). Lorsqu'un programme d'ordinateur est par exemple mis sur un site web, il est alors présent sur un support (magnétique) chez l'hébergeur internet. En fait, un programme d'ordinateur est toujours présent sur un support, vous ne pouvez pas stocker un programme d'ordinateur sur « rien du tout » (et même si c'était le cas, le fait est que le le monopole est également accordé sur le programme d'ordinateur « seul »).

La conséquence de ceci est que la simple publication d'un tel programme constitue une infraction au brevet, au lieu que ce ne soit le cas que pour son utilisation : après tout, vous avez placé le programme sur un support et autorisé sa distribution, alors que le détenteur du brevet possède un monopole sur cette action et ce type de programme.

Cela va également à l'encontre des principes de base des brevets. Après tout, l'intention présidant à la mise en place du système de brevets est précisément la publication de l'information, en promettant à l'inventeur un monopole sur l'utilisation de l'invention décrite dans cette information.

Les revendications de programmes accordent cependant un monopole sur cette même information qui est censée être donnée au public, ce qui bloque le système tout entier. C'est la même chose que si lorsque quelqu'un brevètait un nouveau moteur, il obtenait également un monopole sur tous les manuels décrivant les mécanismes internes de ce moteur. Après tout, un programme d'ordinateur n'est rien d'autre qu'une description (mathématique) de quelque chose, dans un format compréhensible par un ordinateur.

Une conséquence pratique est qu'un hébergeur internet dont un client offre un programme (en infraction avec un brevet) à télécharger, peut être poursuivi sur la base d'une « complicité d'infraction » : après tout, il facilite la publication du programme, ce qui est interdit.

ADPIC

Articles/considérants correspondants

En se basant, sur des soit-disant « incompatibilités avec les ADPIC », la proposition du Conseil rejette l'article 3 du Parlement européen (avec quelques autres) :

Les États membres veillent à ce que le traitement des données ne soit pas considéré comme un domaine technique au sens du droit des brevets et à ce que les innovations en matière de traitement des données ne constituent pas des inventions au sens du droit des brevets.

Compatibilité de cet article avec les ADPIC

Cet article a été introduit précisement pour montrer que la directive telle qu'amendée par le Parlement européen ne contradisait pas l'Accord sur les ADPIC. La raison est que cet accord stipule à l'article 27 :

Un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle.

Ce texte emploie explicitement des termes qui ne sont définis nulle part ailleurs dans l'accord (comme « invention », « domaine technologique » et « activité inventive »), de manière à ce que les membres signataires puissent définir ces termes eux-mêmes afin qu'ils s'adaptent le mieux possible à leurs propres lois déjà en place.

Selon l'article 52 de la Convention sur le brevet européen, un programme d'ordinateur ne peut jamais constituer une invention (ce qui est à nouveau répété dans le texte du Parlement) et cet article s'assure que les innovations dans les programmes d'ordinateur (= dans le traitement des données) ne puissent jamais appartenir à un domaine technique.

De cette façon, un programme d'ordinateur peut être exclu de la brevetabilité sans le moindre du monde rentrer en conflit avec l'accord sur les ADPIC.

Les ADPIC interdisent explicitement les brevets logiciels

L'article 10 de l'Accord sur les ADPIC stipule :

Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne (1971).

Contrairement à ce qui pourrait être suggéré au premier abord, c'est-à-dire que cet article signifierait juste que la protection par le droit d'auteur doit être disponible pour un programme d'ordinateur, cet article va plus loin. L'OMC précise sur son site web à propos de l'article 10.1 que :

L'obligation de protéger les programmes d'ordinateur en tant qu'œuvres littéraires signifie notamment que seules les limitations autorisées pour les œuvres littéraires peuvent être appliquées aux programmes d'ordinateur.

Puisque la protection par le brevet n'est pas disponible pour les œuvres littéraires, elle ne devrait pas l'être non plus pour les programmes d'ordinateurs d'après les ADPIC. Les partisans des brevets logiciels répondent souvent à cela en sortant leur interprétation du terme « programmes d'ordinateur en tant que tels », qui transforme « programmes d'ordinateur avec un effet technique supplémentaire » en « inventions mises en œuvre par ordinateur », qui à leur tour ne devraient pas être affectées par cette exclusion.

Cette interprétation est cependant invalide à cause de l'article 4 de la directive de l'UE, datant de 1991, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur (91/250/CEE). Cet article stipule qu'un programme d'ordinateur, en tant qu'œuvre littéraire, comprends les dispositions suivantes :

... la reproduction permanente ou provisoire d'un programme d'ordinateur, en tout ou en partie, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit. Lorsque le chargement, l'affichage, le passage, la transmission ou le stockage...

Le (Traité de l'OMPI->http://www.wipo.int/clea/docs/fr/wo...] sur le Droit d'auteur contient également des dispositions qui peuvent s'appliquer (article 10) :

1) Les Parties contractantes peuvent prévoir, dans leur législation, d'assortir de limitations ou d'exceptions les droits conférés aux auteurs d'œuvres littéraires et artistiques en vertu du présent traité dans certains cas spéciaux où il n'est pas porté atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causé de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

2) En appliquant la Convention de Berne, les Parties contractantes doivent restreindre toutes limitations ou exceptions dont elles assortissent les droits prévus dans ladite convention à certains cas spéciaux où il n'est pas porté atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causé de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Les brevets logiciels empêchent un auteur de logiciel d'exercer plusieurs de ses droits d'auteur (comme le « droit d'exploitation normale de l'œuvre », car un brevet logiciel peut l'empêcher de vendre son œuvre) et rentrent donc ainsi en conflit avec ce traité. L'article 1 de l'accord sur les ADPIC contient une formulation semblable.

Invention technique et concepts liés

Articles/considérants correspondants

Le Conseil a rejeté l'article 3 du Parlement européen et a réinstauré l'article 2 de la commission parlementaire JURI. Les deux textes sont cités plus loin.

Les définitions données par le Parlement européen sont ici nécessaires pour s'assurer qu'un « logiciel exécuté sur un ordinateur » ne puisse pas rentrer dans la définition d'une « invention » et que les « méthodes mathématiques ou les méthodes d'affaire décrites dans un logiciel » ne puissent rentrer dans la définition d'une « contribution technique ».

Une rapide vue d'ensemble de la Convention sur le brevet européen

L'article 52(1) de cette convention établit les condiditions de la brevetabilité. Cette article stipule que « quelque chose » est brevetable si I) c'est une invention et si cette invention est II) nouvelle, III) implique une activité inventive et IV) si elle est susceptible d'application industrielle.

L'article ne définit pas ce qui consitue exactement une « invention » mais définit bien par contre dans l'article 52(2) plusieurs choses qui ne peuvent pas constituer une invention (et qui par conséquent ne peuvent être brevetables, même si elles remplissent toutes les autres conditions de brevetabilité). Parmi ces choses on trouve « les créations esthétiques », « les méthodes mathématiques », « les présentations d'informations » et les « programmes d'ordinateurs ».

Toutefois, l'article 52(3) remarque que ces exclusions ne sont pertinentes que dans la mesure où l'objet ou l'activité mentionné est considéré « en tant que tel ». L'Office européen des brevets (OEB) a décidé quelque part au milieu des années 80 qu'un « programme d'ordinateur exécuté par un ordinateur » n'était plus « un programme d'ordinateur en tant que tel », mais un procédé technique qui n'était donc pas exclu du champ de la brevetabilité.

De cette manière, ils essaient de rendre le droit des brevets applicable au seul emploi utile des programmes d'ordinateur (leur exécution par un ordinateur). Déclarer que cela signifie que les programmes d'ordinateur en tant que tels sont toujours exclus du champ de la brevetabilité, reviendrait à déclarer que les créations esthétiques seraient toujours exclues du champ de la brevetabilité si les brevets sur les styles de dessin étaient autorisés (car l'interaction entre un stylo et du papier est un procédé technique ou physique).

L'interprétation originelle était simplement que les programmes d'ordinateurs (éxécutés ou non par un ordinateur) ne pouvaient jamais constituer des inventions (indépendamment du fait qu'ils soient nouveaux et aussi inventifs soient-ils) mais en même temps qu'une invention parfaitement brevetable (comme une technique d'injection d'essence) ne pouvait devenir non brevetable du fait qu'elle ait besoin d'un ordinateur et d'un programme d'ordinateur pour être mise en œuvre.

C'est cette dernière interprétation que le Parlement européen a voulu confirmer alors que le Conseil veut codifier celle de l'OEB.

La version du Conseil

Article 2 :

(a) « invention mise en œuvre par ordinateur » désigne toute invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'autre appareil programmable, l'invention présentant une ou plusieurs caractéristiques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateurs ;

(b) « contribution technique » désigne une contribution à l'état de l'art dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier. La contribution technique est évaluée en prenant en considération la différence entre l'état de l'art et l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble qui doit comprendre des caractéristiques techniques, qu'elles soient ou non accompagnées de caractéristiques non techniques.

Imaginez que vous vouliez breveter l'utilisation d'un moyen pour trier des nombres d'une manière nouvelle et rapide dans des programmes d'ordinateur.

Selon l'interprétation de l'OEB, un « programme d'ordinateur exécuté par un ordinateur » satisfait la définition d'une « invention mise en œuvre par ordinateur » de l'article 2a : c'est alors une « invention » dont « l'exécution » implique l'utilisation d'un ordinateur et dont toutes les caractéristiques sont réalisées par un « programme d'ordinateur ». Ainsi, votre programme de tri numérique satisfait bien cette définition.

Un « programme d'ordinateur en tant que tel » peut satisfaire la définition donnée par l'article 2b d'une « contribution technique », si un « domaine technique » n'est pas défini de manière appropriée, voire même pas du tout (comme c'est le cas dans la proposition du Conseil). Après tout, il peut alors être considéré comme une contribution dans un « domaine technique » (« l'informatique » ou quelque chose comme ça) et il est tout à fait possible que votre méthode de tri ne soit pas évidente.

Si l'on considère la seconde partie de l'article 2b, un énorme problème se pose lorsque l'on prend « l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble ». Le problème est qu'à moins que les revendications de programmes soient autorisées, les programmes d'ordinateur sont généralement monopolisés de la manière suivante :

un ordinateur avec une unité centrale de calcule et une mémoire, qui exécute les étapes suivantes : [description de ce que fait votre méthode]

Cela signifie que l'objet des revendications considéré dans son ensemble contient d'une part un ordinateur (générique et connu) et d'autre part votre (nouvelle) méthode incluse dans un programme d'ordinateur. La différence entre l'objet des revendications considéré dans son ensemble et « l'état de l'art » (ce qui est déjà connu) se borne juste à votre méthode (incluse dans un programme d'ordinateur). L'objet des revendications considéré dans son ensemble contient également des « caractéristiques techniques » (l'ordinateur) et l'article 2b est ainsi satisfait.

Conclusion : un « programme d'ordinateur exécuté sur un ordinateur » satisfait la définition d'une « invention mise en œuvre par ordinateur » et un « programme d'ordinateur contenant une nouvelle méthode (mathématique) » satisfait la définition d'une « contribution technique ».

Ensuite, il y a encore l'article 4, qui pose des conditions supplémentaires pour un programme d'ordinateur (la contribution technique) mais celui-ci peut remplir également toutes ces conditions. La raison est que l'OEB interprète actuellement le terme « technique » comme, entre autres, « ce qui accélère l'ordinateur », « ce qui apporte des bénéfices à grande échelle » (ce qui signifie également que les méthodes d'affaire mises en œuvre par ordinateur peuvent être « techniques »), le fait que « des données physiques » soient traitées (par exemple, une image),etc. De même, des choses comme « le nombre nécessaire de clics de souris » peut être une contribution technique.

Ces interprétations ne sont pas invalidées par la proposition du Conseil.

La version du Parlement européen

L'article 2a selon la version du Parlement européen est :

« invention mise en œuvre par ordinateur » désigne toute invention au sens de la Convention sur le brevet européen dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'un autre appareil programmable et présentant dans sa mise en œuvre une ou plusieurs caractéristiques non techniques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateurs, en plus des caractéristiques techniques que toute invention doit apporter ;

Cette définition se résume à « une invention mise en œuvre par ordinateur est identique à toute autre invention mais requiert un ordinateur ou un programme d'ordinateur pour fonctionner ». Cela signifie que le Parlement exclut le logiciel (le logiciel n'est après tout pas une invention selon la Convention sur le brevet européen) mais en même temps s'assure que les inventions contrôlées par un ordinateur ne deviennent pas non brevetables.

Le facteur limitant dans cet amendement est la dernière clause « en plus des caractéristiques techniques que toute invention doit apporter ». Pourvu qu'une « caractéristique technique » soit définie de manière appropriée (ce qui est fait dans l'article 2c), ceci exclut également les « programmes d'ordinateurs exécutés par un ordinateur ».

L'article 2b est :

« contribution technique » , également appelée « invention », désigne une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique. Le caractère technique de la contribution est une des quatre conditions de la brevetabilité. En outre, pour mériter un brevet, la contribution technique doit être nouvelle, non évidente et susceptible d'application industrielle. L'utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques au delà de la représentation numérique des informations appartient à un domaine technique. Le traitement, la manipulation et les présentations d'informations n'appartiennent pas à un domaine technique, même si des appareils techniques sont utilisés pour les effectuer ;

« Contribution technique » est défini ici comme synonyme d'« invention » (ce qui est un changement par rapport aux pratiques actuelles de l'OEB et ce qui réhabilite ses pratiques précédentes). Le raisonement est que si vous inventez quelque chose, cette invention est votre contribution (technique) à la société.

La raison juridique est que l'OEB a séparé la « contribution technique » d'une « invention (mise en œuvre par ordinateur) » simplement pour rendre brevetables les programmes d'ordinateur. Après tout, comme nous l'avons montré précédemment, ceci vous permet d'employer le « logiciel exécuté par un ordinateur » pour éviter « l'exclusion du programme d'ordinateur en tant que tel » (si cette interprétation n'était pas invalidée par l'article 4 de la directive européenne sur la protection juridique des programmes d'ordinateur), et d'employer ensuite le programme d'ordinateur lui-même (sous forme de « contribution technique ») pour passer les autres tests de brevetabilité, tels que la nouveauté ou l'activité inventive.

De plus, le Parlement a également défini ici un « domaine technique » de manière à s'assurer que le logiciel n'en fasse pas partie (après tout, il s'agit de mathématiques pures, qui ne peuvent jamais constituer une utilisation des forces de la nature). Finalement, la dernière phrase exclut une fois de plus spécifiquement plusieurs fonctions des programmes d'ordinateur, sans pour autant exclure les ordinateurs eux-mêmes de la brevetabilité (les équipements techniques ne sont pas exclus non plus, seules les choses que le logiciel y exécute sont exclues).

Article 2c :

« domaine technique » désigne un domaine industriel d'application nécessitant l'utilisation de forces contrôlables de la nature pour obtenir des résultats prévisibles. « Technique » signifie « appartenant à un domaine technique » ;

Ces définitions d'un « domaine technique » et de « technique » sont extrêmement importantes car les définitions de ce qui est brevetable et de ce qui ne l'est pas dans le reste de la directive s'appuient sur celles-ci.

Article 2d :

« industrie », au sens du droit des brevets, signifie « production automatisée de biens matériels ».

Il s'agit d'un garde-fou supplémentaire. Actuellement, « application industrielle » est interprété par l'OEB comme « qui peut faire gagner de l'argent ». Cet amendement s'assure que les innovations dans le domaine bancaire (« l'industrie financière »), « l'industrie musicale », etc. sont déjà exclues. Le droit des brevets date du 15^e siècle et n'a jamais été voulu pour la monopolisation de biens immatériels (il ne fonctionne d'ailleurs pas dans ce domaine, le droit d'auteur et certains droits sui generis s'appliquent mieux à ce genre de capitaux).

Interopérabilité

Articles/considérants correspondants

L'article 6bis (9 après renumérotation) du Parlement est écarté par le Conseil :

Les États membres veillent à ce que, lorsque le recours à une technique brevetée est nécessaire à une fin significative, par exemple pour assurer la conversion des conventions utilisées dans deux systèmes informatiques ou des réseaux différents, de façon à permettre entre eux la communication et l'échange de données, ce recours ne soit pas considéré comme une contrefaçon de brevet.

La version du Conseil

La proposition du Conseil veut garantir l'interopérabilité dans son considérant 17 :

Les dispositions de cette directive ne portent pas préjudice à l'application des articles 81 et 82 du traité, en particulier lorsqu'un fournisseur dominant refuse d'accorder l'utilisation d'une technique brevetée nécessaire à la seule fin d'assurer la convertion des conventions utilisées dans deux systèmes ou réseaux informatiques différents, de façon à permettre entre eux la communication et l'échange de données.

Cela signifie juste que les brevets ne doivent pas être employés pour violer les lois antitrust de l'UE.

Cela pose deux problèmes :

Comme l'ont montré les récentes procédures de la Commission contre Microsoft, de telles procédures peuvent prendre des années et si Microsoft fait appel, cela prendra encore des années supplémentaires. Une PME qui est retardée par ceci aura fait banqueroute bien avant la conclusion de telles procédures. Ceci démontre clairement le besoin de règles de base qui contrecarrent a priori de telles tentatives d'abus.
Un second problème est que le droit de propriété est actuellement encore assigné aux États membres. Les tribunaux européens ont décidé que par ananlogie ceci s'appliquait également à la « propriété intellectuelle ». Il existe de sévères restrictions sur la manière dont les procédures au niveau européen peuvent affecter des domaines encore réservés aux lois des États membres. Cela signifie que les autorités antitrust européennes doivent faire très attention à ce qu'elles font en matière de propriété intellectuelle, à moins qu'elle ne puissent prouver des implications directes sur un autre domaine dans lequel elle sont autorisées à agir. C'est la raison pour laquelle elles ont eu tant de problèmes dans l'affaire IMS et pourquoi elles ont été si prudentes dans l'affaire Microsoft.

La version du Parlement européen

La proposition de la délégation luxembourgeoise au Conseil est équivalente à celle du Parlement (la formulation est quelque peu plus stricte, mais elle poursuit le même but). Puisqu'il s'agit d'une directive, l'article devrait être transposé dans les droits nationaux, il ne devrait donc pas y avoir de problème dans les différentes juridictions.

L'interopérabilité est si importante dans le monde des télécommunications et de l'informatique à cause des « effets de réseau », comme on les appelle : si nous ne voulons pas forcer quiconque à travailler avec exactement les mêmes programmes (par ex. Internet Explorer ou le navigateur web de Netscape) ou même avec les mêmes marques ou types d'équipements (PC ou téléphones portables), alors il devrait être possible pour tous ces équipements et programmes de communiquer les uns avec les autres et avec d'autres programmes et équipements, au sens large du terme.

De plus, également à cause de ces effets de réseau, les domaines du logiciel et de la communication ont d'ores et déjà, plus que dans d'autres branches, une tendance naturelle à la formation de monopoles ou de cartels. Une stimulation supplémentaire, en autorisant l'utilisation de brevets pour rendre encore plus difficile la compétition avec ces entreprises établies, n'est pas souhaitable.

Voir en ligne : Article original de Jonas Maebe