La FFII France

Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA)

2006-09-26T15:08:29Z

Le projet d'accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) semble être la dernière voie en date pouvant légaliser les brevets logiciels en Europe. La FFII France invite ses sympathisants à se mobiliser sur ce projet, à un stade de la procédure où il est encore possible de sauvegarder l'innovation en Europe et les performances de nos petites et moyennes entreprises.

Mise à jour février 2007 : le service juridique du Parlement européen rend une opinion négative sur les pouvoirs des États membres de l'UE de ratifier individuellement l'EPLA.

Sommaire

Introduction : contenu de ce dossier

La mobilisation sur le projet d'accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) est aujourd'hui capitale. Ce dossier fait le point sur l'EPLA :

en expliquant pourquoi il importe de s'intéresser à l'EPLA
en analysant les dangers que provoqueraient l'EPLA
en récapitulant où en est la procédure d'adoption de l'EPLA
en donnant un argumentaire permettant de critiquer l'EPLA
en récapitulant la résolution finalement votée par le Parlement européen
en vous présentant les recommandations de vote que nous avions faites
en vous révélant les conclusions du service juridique du Parlement européen
Pourquoi s'intéresser à l'EPLA ?

6 juillet 2005, le Parlement européen faisait obstacle à la légalisation des brevets logiciels en Europe, en rejetant la proposition de directive soutenue par la Commission européenne et le Conseil de l'UE. Malgré ce rejet exprimé par la représentation démocratique européenne à une écrasante majorité, la question de la légalisation des brevets logiciels en Europe est toujours à l'ordre du jour et les pressions dans ce sens se font de plus en plus insistantes.

Ainsi le projet d'accord sur les litiges en matière de brevet européen (EPLA en anglais) aurait comme conséquence de promulguer en droit européen la jurisprudence de l'Office européen des brevets (OEB), y compris ses pratiques ayant conduit à l'octroi de dizaines de milliers de brevets logiciels. Alors qu'aujourd'hui la Convention sur le brevet européen (CBE) interdit toujours les brevets sur les programmes d'ordinateurs, ces brevets logiciels accordés par l'OEB contre l'esprit et le texte de la CBE, deviendraient alors applicables en droit européen.

L'EPLA est un projet initié au sein même de l'OEB et semble recueillir l'aval des lobbies traditionnels du brevet logiciel qui ont d'ores et déjà commencé à en faire la promotion au Parlement européen et dans les États membres.

Son objectif est de simplifier le système de contentieux sur le brevet européen. À l'heure actuelle, il n'existe pas de brevet valide à l'échelle européenne. Un brevet européen, délivré par l'Office européen des brevets (OEB), est en fait un agrégat de brevets qui sont en vigueur dans les États signataires de la Convention sur le brevet européen (CBE, qui compte la quasi totalité des États membres de l'Union européenne ainsi que d'autres pays comme la Suisse ou la Turquie) désignés par le détenteur du brevet. Dès lors, lorsque ce dernier entend faire valoir son brevet en justice pour dénoncer une contrefaçon ou se défendre contre une accusation de contrefaçon, il devra le faire dans chaque juridiction nationale où a lieu le litige.

Les promoteurs de l'EPLA jugent que ce système de contentieux doit être réformé pour instauré une Cour centralisée des brevets dont les décisions s'appliqueraient à l'ensemble des États signataires de l'accord. Il faut bien voir qu'il s'agit là d'un moyen de contourner l'indépendance judiciaire d'États démocratiques.

Ainsi, en ce qui concerne les brevets logiciels, les tribunaux nationaux avaient jusqu'alors la possibilité d'invalider les brevets logiciels accordés par l'OEB et confirmés par ses chambres de recours internes, en dépit du droit européen. Avec l'EPLA, les pratiques de l'OEB pourront tout bonnement être consacrée par un cour centralisée, et ce d'autant plus facilement que les juges y siégeant pourront être recrutés au sein même des chambres de recours de l'OEB. Et leurs décisions feront ainsi loi dans tous les pays signataires.

Si l'EPLA est un traité inter-étatique, comme la CBE, sans relation a priori avec l'Union européenne, il concerne la quasi totalité des États membres de l'Union et, comme nous le montrons dans ce dossier, pourrait nécessiter l'implication directe de la Communauté. Le Parlement européen a prévu de prendre position sur l'EPLA en octobre 2006. Le poids politique de cette position du Parlement européen, à ce stade précoce de la procédure, exige que nous nous mobilisions aujourd'hui sur l'EPLA.

Analyse des dangers de l'EPLA

Résumé du point de vue de la FFII

Les brevets logiciels que l'Office européen des brevets a accordés (sans en avoir la compétence) seront opposables aux tiers.
Nous observons que le pouvoir exécutif est en train de prendre le dessus sur le pouvoir judiciaire. Nous avons des tribunaux nationaux indépendants, et une Cour suprême pour les procès civils concernant des brevets, mais nous aurons une Cour européenne des brevets sous contrôle.
Nous allons voir en Europe une multiplication à l'américaine des litiges concernant des brevets.

1. Des contentieux plus coûteux, sans avantage perceptble

Un contentieux devant la cour de l'EPLA sera au moins deux fois plus onéreux que devant les tribunaux nationaux allemands, français ou néerlandais.

La Commission européenne écrit dans ses résultats préliminaires sur la future politique des brevets en Europe (traduction non officielle assurée par nos soins) :

L'EFPIA [NdT : Fédération européenne des industries et associations pharmaceutiques] est l'un des seuls acteurs à pointer le fait que les bénéfices de l'EPLA pourraient être surestimés car les risuqes et les coûts non pas été totalement estimés. S'il est vrai, comme les statistiques semblent le suggérer, que le coût d'un contentieux devant une cour centralisée serait deux fois supérieur d'une procédure en France ou en Allemagne, et si la plupart des brevets sont en pratique opposés en justice dans une seul juridiction, alors obliger à porter un contentieux dans une cour centralisé ne fera qu'accroître les coûts, sans avantage perceptible. L'EFPIA est également inquiète de la qualité de décisions qui seraient similaires à celles de la grande chambre de recours [de l'OEB].

On peut trouver des évaluation du coût d'un contentieux sur le site de l'OEB, dans son étude des conséquences de l'EPLA, annexes 1 et 2. L'OEB y conclue lui-même que le contentieux avec l'EPLA sera moins onéreux, mais n'arrive à cette conclusion qu'en ajoutant des procédures dans 3 pays différents. Comme la plupart des brevets ne sont opposés en justice que dans une seule juridiction, on peut y voir un bel exemple de manipulation des statistiques.

L'EPLA apportera des bénéfices pour ceux qui ont un gros porte-monnaie, les multinationales et les profiteurs de brevets (patent trolls. Pour les PME, la situation sera pire qu'avant. D'ores et déjà, les contentieux sont trop onéreux. La plupart du temps, elles seront forcées d'accepter un règlement « à l'amiable » lorsqu'elles seront accusées de contrefaçon.

Et tout ceci, « sans avantage perceptible ».

2. Un vide politique

« Le Conseil d'administration sera composé des représentants de chaque État membre et de leurs suppléants. Chaque État membre pourra nommer un représentant et un suppléant. »

Comme l'Organisation européenne des brevets (OEB), l'Organisation européenne du contentieux des brevets (OECB) ne sera pas dirigée par une personne politiquement responsable, qui réponde devant un parlement. L'OEB a 31 ministres qui sont tous un petit peu responsables, via leurs représentants. Il se peut que les ministres (ou les secrétaires d'État) ne sachent pas grand chose de ce qui se passe. Les parlements des États membres seront encore moins informés. Si la population voulait changer quelque chose, elle devrait s'adresser à 31 parlements qui devraient influencer 31 ministres. Le pouvoir politique est fragmenté, ce qui crée un vide politique. D'un point de vue démocratique, ce modèle de gouvernement est un trou noir.

On peut dire que l'Union européenne manque aussi de légitimité mais l'Union, elle, possède un Parlement qui gagne de l'influence, une Commission que l'on peut renvoyer, et un Conseil qui réunit les ministres des pays souverains. Ce modèle est de loin préférable à celui de l'OEB / OECB qui manque de légitimité.

3. Des parties prenantes en conflit d'intérêts

Un office des brevets vend des droits, un produit qui ne lui coûte rien. En fait, plus il les accorde facilement, plus les acheteurs sont heureux. Une situation pareille demande des contre-pouvoirs indépendants et équilibrés. Le modèle de gouvernance de l'OEB ne les donne pas. Les parties prenantes au système des brevets sont retranchées dans un système dont elles partagent les intérêts et les croyances. Elles ne représentent pas les intérêts du public et des citoyens en général.

4. Des tribunaux administratifs aux ordres

La délivrance de brevets est un processus administratif. L'entité de l'Organisation européenne des brevets qui vend des brevets, l'Office européen des brevets, a ses propres chambres de recours.

Ces chambres :

sont internes,
ne sont pas indépendantes ; les mandats de juge sont renouvelables,
les membres sont nommés par décision du Conseil d'administration, d'après une proposition du Président de l'Office européen des brevets [1].

Lord Justice Jacob a déclaré au sujet des chambres de recours (traduction par nos soins) :

La chambre de recours de l'Office européen des brevets est un système assez stupide — ils sont juges, et malgré cela font partie de l'office européen des brevets et ça sent mauvais. Ils ne devraient pas faire partie de l'Office.

5. Une modification des règles de droit hors de ses compétences

Les chambres de recours internes de l'OEB ont introduit les brevets logiciels. L'introduction du logiciel dans tous les aspects du droit des brevets n'est pas une décision judiciaire « technique », mais une modification des règles du droit qui est sans contestation possible hors des compétences d'un tribunal ou d'une cour quels qu'ils soient. Cette modification doit être traitée comme il se doit pour un changement de politique.

6. Des tribunaux nationaux indépendants

Aucun appel n'est possible contre les décisions de ces chambres de recours. Une fois le brevet accordé, le détenteur peut entamer des procédures civiles contre les contrefacteurs présumés. La Cour européenne des brevets qui est proposée sera compétente pour juger ces procès civils qui relèvent aujourd'hui de la compétence de tribunaux nationaux indépendants et de la Cour suprême — la plus haute juridiction. Ces juges traitent des procès civils au cours desquels les détenteurs de brevets et les contrefacteurs présumés se rencontrent. Ils voient les deux faces de la médaille. Devant ces tribunaux, les modifications des règles de droit introduites par la Chambre de recours de l'OEB ont été contestées. Ceci est la raison pour laquelle nous ne voyons pas beaucoup de procédures judiciaires au sujet de brevets logiciels en Europe.

7. Une Cour européenne aux ordres

Les représentants des États membres auprès du Conseil d'administration de l'OECB seront souvent les mêmes personnes qui représentent les États membres au Conseil d'administration de l'Organisation européenne des brevets. Ils viennent des gouvernements des États membres et de leurs offices de brevets nationaux, et ne nommeront pas des juges indépendants à la Cour européenne des brevets. En effet, la candidature de membres des Chambres de recours de OEB et de responsables des offices nationaux sera recevable. Les juges de la Cour européenne des brevets seront nommés par une organisation de type gouvernemental sans contrôle politique. Les membres de la Chambre de recours interne (la plus basse forme de justice) administrative (obéissant aux textes de nature règlementaires) de l'Office européen des brevets pourront être nommés. Des membres des chambres de recours internes de l'OEB et des membres des offices de brevets nationaux pourront être en même temps juges à la Cour européenne de brevets ! Un mélange inédit de pouvoir exécutif et judiciaire.

8. Un réservoir de brevets logiciels

Les juges du tribunal de l'EPLA seront nommés par des parties prenantes en conflit d'intérêts provenant du système des brevets, qui ne représentent pas les intérêts du public.

De cette manière, la modification des règles du droit introduite par les chambres internes et subordonnées de l'Office européen des brevets seront validées. Les brevets logiciels que l'OEB a accordés (hors de ses compétences) deviendront valides et opposables en justice. Le réservoir de brevets logiciels s'abattra sur nous.

9. Un pouvoir exécutif qui préempte le pouvoir judiciaire

Nous sommes témoins d'une prise de contrôle du pouvoir judiciaire par le pouvoir législatif. Nous avons des tribunaux nationaux indépendants, et une cour suprême pour les affaires de brevets traitées en droit civil ; nous aurons une Cour européenne des brevets subordonnée à une administration irresponsable.

10. Une dérive des litiges à l'américaine

Aux USA, il y a plusieurs dizaines d'années, une Cour fédérale spécialisée fut créée. Brian Kahin écrit sur CNet (traduction par nos soins) :

Il y a 25 ans, le Congrès créa une cour de justice spécialisée pour entendre tous les appels de jugements concernant des brevets. Bien que le Congrès n'ait à ce moment rien changé au droit des brevets, l'idée était de rendre l'interprétation du droit plus homogène. Mais le nouveau tribunal d'appel du circuit fédéral devient vite un fervent supporter de sa spécialité. Il rendit les brevets plus simples à obtenir, plus faciles à faire respecter, plus puissants et disponibles pour pratiquement n'importe quoi, dont les logiciels et les méthodes d'affaires.

Sans aucune modification de la loi, le paysage changea énormément. Le guichet unique de la poursuite en contrefaçon facilite la vie des détenteurs de droits. Nous allons voir les litiges à l'américaine arriver en Europe. L'Europe est à un tournant. Nous pouvons soit aller dans la même direction que les USA, ou dire que nous y avons échappé de peu.

11. Des dommages et intérêts s'emballant

Aux États-Unis, les grands éditeurs de logiciels demandent une modification de la manière dont les dommages et intérêts sont accordés, car les choses se sont clairement emballées. Ainsi, ZDNet rapporte (traduction par nos soins) :

Emery Simon, conseiller en chef pour la Business Software Alliance, a déclaré que les grandes compagnies de son organisation — y compris Microsoft, Apple Computer, Macromedia et Symantec — étaient en faveur de dommages et intérêts accordés « proportionnelement à la seule valeur de l'invention, et non aux valeurs cumulées de chaque fonctionalité comprises dans un grand produit, qui, pour un logiciel, peut compter des milliers et des milliers de fonctionnalités ».

Le fait que l'Europe ne connaisse pas beaucoup de contentieux sur les brevets logiciels et qu'il n'y ait pas de litiges à l'échelle européenne, avec son économie de profits à grande échelle, masque le problème des dommages et intérêts. L'Europe a ainsi une excellente opportunité de résoudre ce problème avant que ne soient introduits des contentieux à l'échelle européenne, et avant que les choses ne s'emballent également ici.

Aux États-Unis, le système des brevets est deveny un problème, de nombreuses entreprises demandent qu'il soit réformé. Nous ne devrions pas suivre aveuglément les États-Unis. Nous devrions plutôt surveiller les problèmes et les solutions qui se présentent d'eux-mêmes et n'agir que sur ceux-ci.

12. Un groupe de travail en conflit d'intérêts

Quand le projet de traité fut prêt, le groupe de travail « contentieux » a produit une déclaration (http://www.european-patent-office.org/epo/epla/pdf/declaration_f.pdf) :

Il considère que les dispositions détaillées et complètes contenues dans ces projets, qui prévoient l'instauration d'un système juridictionnel européen unique comprenant une première instance décentralisée, une cour d'appel centrale et un conseil consultatif facultatif, répondent au mieux aux besoins des utilisateurs du système du brevet européen.

Les utilisateurs du système de brevets européen sont ceux qui achètent des brevets, et pour eux, le projet de traité offre une solution optimale. A-t-on le droit dans ces conditions de dénoncer le conflit d'intérêts au sein du comité de travail ? Les utilisateurs sont contents. Les gros éditeurs de logiciels comme Microsoft et SAP, mais également le Medef en France, font du lobbying en faveur de l'EPLA.

13. Une absence de licences obligatoires

L'EPLA ne parle pas du tout de licences obligatoires. C'est un point qui est discrètement passé sous silence par le groupe de travail, alors que les licences obligatoires sont un point essentiel d'un système de brevets équilibrés. Sans licence obligatoire, une invention breveté peut ne pas être exploitée avant l'expiration du brevet.

14. Une responsabilité rétroactive dangereuse

La responsabilité rétroactive (article 67 de l'accord) ouvre la porte à une extorsion légale. Il serait ainsi profitable de demander des brevets étendus, vagues et triviaux, puis de notifier les contrefacteurs après des années. Les PME, ne pouvant assumer de trop coûteux frais de justice, se résoudraient à payer.

15. Un problème de langues

On devrait pouvoir se défendre dans sa propre langue. Les petites et moyennes entreprise sont déjà écrasée par les coûts des contentieux et ne peuvent se permettre des frais de traduction supplémentaires.

L'utilisation des seules langues en vigueur à l'Office européen des brevets rend le système judiciaire de l'EPLA complètement centré sur l'Europe occidentale.

Relation avec l'Union européenne

L'Organisation européenne des brevets n'est pas un organisme communautaire. Le tribunal institué par l'EPLA ne serait pas une organisation communautaire.

16. Une adhésion problématique pour le droit communautaire

La Commission a fait savoir], qu'après l'adoption du « Règlement (CE) n°44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale », les États membres n'avaient pas le pouvoir de signer l'EPLA.

L'adhésion de la Communauté à l'EPLA ne résoudra pas le problème. En conséquence de l'article 43 de l'EPLA, l'adhésion a l'EPLA impliquera (partiellement) une adhésion à la Convention sur le brevet européen (CBE), ce qui en fera (partiellement) un droit communautaire. De ce fait, les modifications ultérieures du traité CBE feront aussi partie du droit communautaire. La plupart des problèmes posés par l'adhésion de la Communauté au traité CBE existent aussi lorsqu'on considère une adhésion à l'EPLA.

La CBE peut non seulement être modifié par une conférence diplomatique, mais le Conseil d'administration de l'Organisation européenne des brevets peut également modifier le « Règlement d'exécution », ainsi que les parties II à VIII et la partie X de la CBE, prenant par conséquent le rôle du législateur. Les traités constitutifs de la Communauté et leurs règles précises quant à l'élaboration du droit communautaire, seraient tout bonnement contournés. Nous obtiendrions ainsi un droit communautaire sans contrôle démocratique. L'adhésion à la CBE endommagerait donc grandement les traités constitutifs de la Communauté européenne.

L'adhésion de la Communauté à l'EPLA ne peut être conclue qu'après avoir reçu l'aval du Parlement européen, cf. http://wiki.ffii.org/EuAccEplaEn.

Voir également http://www.ffii.org/ ante/compat/FFII.org_EC-accession-EPC.pdf

17. Deux cours européennes

Pour que le processus d'adhésion fonctionne, la communauté européenne devrait probablement adhérer aussi à la Convention sur le brevet européen. Le commissaire McCreevy a déclaré à propos d'une telle adhésion (traduction par nos soins) :

La Communauté adhérerait à la CBE, ce qui aurait comme conséquence que cette dernière deviendrait un droit communautaire.

En derniers recours, la Cour de justice des communauté européennes (CECJ) statue sur le droit communautaire. Bien entendu, il serait inacceptable qu'un institution non communautaire statue en dernier recours sur le droit communautaire. Cela réduirait le tribunal institué par l'EPLA à une cour de moindre degré...

Si la Communauté doit être prise au sérieux, il est impossible d'avoir une cour des brevets qui ne soit pas communautaire.

Le tribunal instauré par l'EPLA est à lui seul exagérément onéreux. Combien coûterait-il d'avoir deux cours se pronoçant sur les affaires de brevets ?

18. La Cour de justice des communautés européennes

L'Union européenne aussi a une proposition pour un tribunal spécialisé en brevet à l'échelle européenne : la Cour du brevet européen qui est liée au Brevet européen et ferait partie de la Cour de justice des communautés européenne. Les articles 2 et 3 décrivent le processus de désignation des juges. Celui-ci conduirait à une bien meilleure qualité, et une bien meilleure impartialité. Les juges de la Cour de justice européenne ne peuvent pas avoir d'autre mandat.

L'Union européenne a déjà un tribunal : la très prestigieuse Cour de justice des communautés européennes (CJCE). Si nous voulons un tribunal européen compétent en matière de brevets, laissons la CJCE traiter ces dossiers. Et laissons les membres des chambres fantoches de l'OEB à la porte.

Situation politique

Lorsque la Commission a lancé sa consultation sur la politique en matière de brevet avec la publication d'un questionnaire, certains membres de la commission des affaires juridiques (JURI) du Parlement européen se sont interrogés sur le meilleur moyen de communiquer à la Commisison la propre position du Parlement européen sur l'avenir du brevet en Europe.

Après avoir envisagé, sur proposition de l'eurodéputé conservateur allemand, Klaus-Heiner Lehne de répondre directement à la consultation de la Commission, le Parlement européen a finalement décidé de voter une résolution sur l'avenir du système de brevets en Europe, définissant notamment sa position vis-à-vis de l'EPLA.

Le vote de cette proposition prévu initialement pour le mois de mai 2006, avant la consultation du 12 juillet de la Commission, a été repoussé à l'automne. Les raisons de ces reports tiennent notamment au fait que les principaux promoteurs de l'EPLA — Klaus-Heiner Lehne du Groupe du Parti populaire européen et des Démocrates européens (PPE-DE) et Sharon Bowles du Groupe du Parti populaire européen (Démocrates-chrétiens) et des Démocrates européens (ALDE) — ne sont pas parvenus à trouver un accord inter-groupes pour une motion unitaire.

Lehne et Bowles ont cependant commencé à faire circuler avant l'été un projet de résolution en faveur de l'EPLA, qu'ils ont abusivement tenté de désigner sous le nom de « compromis ». Il faut savoir que ces deux eurodéputés occupent des postes dans des cabinets juridiques bénéficiant de l'inflation des brevets et de contentieux plus onéreux. Ils insitent sur des dispositions résolument pro-EPLA et ne montrent aucun signe qu'ils accepteraient une quelconque modifications d'articles clés. Ils se sont obstinés à avancer sur le projet de résolution, au contraire de Michel Rocard qui a remis en cause le besoin d'une telle résolution.

Pour toute réponse aux questions écrites des eurodéputés, la Commission européenne s'est révèlé à ce jour totalement incapable d'apporter le moindre renseignement utile concernant l'impact qu'aurait la mise en vigueur de l'EPLA sur les coûts de procédure, l'indépendance des cours de justice, la jurisprudence et les traités déjà ratifiés. Ce qui n'empêche pourtant pas M. McCreevy de continuer d'exalter les vertus supposées dudit accord.

Le 20 septembre, le Groupe socialiste au Parlement européen (PSE) a publié un communiqué de presse sur sa motion commune avec le Groupe des Verts/Alliance libre européenne (Verts/ALE) et le Groupe confédéral de la Gauche unitaire européenne/Gauche verte nordique (GUE/NGL). Le lendemain, les Verts et le groupe GUE/NGL ont publié leurs propres déclarations.

Le 21 septembre, le Groupe Indépendance/Démocratie (ID) a déposé une motion en phase avec celle du PSE, des Verts/ALE et du GUE/NGL pour ce qui concerne le droit des brevets en général et l'EPLA en particulier, mais qui fait l'impasse sur un certain nombres de références institutionnelles, comme la Cour de justice des Communautés européennes (CECJ).

Ces fortes critiques de l'EPLA ont rendu nerveux M. Lehne qui a publié un communiqué de presse le 20 septembre en réponse à celui du PSE et a fait circulé un projet de motion au sein de son groupe. Pendant la semaine plénière de fin septembre à Strasbourg, Lehne et Bowle, sous la pression de leurs propres groupes, ont allégé leur proposition, la faisant passer de 17 à 3 articles. Des amendements de la FFII ont reçu un soutien parmi de nombreux eurodéputés de ces groupes.

Cependant, un retournement de situation s'est produit le 3 octobre, dans l'optique que Lehne puisse toujours obtenir une majorité en faveur d'une mauvaise motion, le groupe socialiste a abandonné sa position forte et est entré dans un compromis pouvant empêcher le pire. Selon cette résolution de compromis, le Parlement apporterait grossièrement son soutien à l'EPLA et demanderait à ce que l'Union européenne « rejoigne la Convention de Munich sur le brevet européen », mais exigerait par ailleurs des « améliorations substantielles » au texte actuel de l'EPLA.

Pendant ce temps, les efforts se sont déployés pour améliorer cette position en déposant des amendements qui feraient passer le timide feu vert actuel en timide feu rouge.

La résolution adoptée par le Parlement européen, le 12 octobre 2006, intègre la moitié de ces amendements. Il en résulte un texte qui, loin de l'intention initiale d'apporter une caution au projet d'EPLA, affiche une méfiance envers la gestion a-démocratique appliquée par l'Office européen des brevets du système des brevets en Europe.

Argumentaire

traduction pour la FFII France d'un texte de Florian Müller


EPLA : un projet sans contrôle démocratique

Le commissaire McCreevy soutient l'accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA)

Le 12 juillet, lors des auditions de la Commission européenne sur l'avenir du système de brevets en Europe, le commissaire au marché intérieur, Charlie McCreevy a déclaré qu'il était lui-même favorable à la proposition d'accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA). Le commissaire exposera ses plans concernant la politique des brevets lors de la séance plénière du jeudi 28 septembre au Parlement européen, où un débat suivra. Le jeudi 12 octobre, le Parlement votera plusieurs motions pour une résolution sur ce sujet.

Un projet non UE...

Le projet d'EPLA est, tout comme la Convention sur le brevet européen (CBE) de 1973, un traité non UE, et il établirait une nouvelle organisation non-UE, l'Organisation européenne du contentieux des brevets (OECB), qui créerait et dirigerait un nouveau tribunal non-UE, la Cour européenne des brevets (CEB). La CEB remplacerait les tribunaux nationaux des pays adhérents [2] à l'EPLA, en ce qui concerne tous les contentieux relatifs à la contrefaçon et/ou la validité des brevets accordés par l'Office européen des brevets (OEB). La CEB comprendrait une cour d'appel centralisée, probablement basée à Munich (où se situe d'ores et déjà le siège de l'OEB), et jusqu'à trois chambres régionales de première instance par pays.

...qui nécessitera très vraisemblablement l'implication de l'UE

Selon les services juridiques de la Commission, les États membres de l'UE ne seraient pas libres de signer l'EPLA d'eux-mêmes [3] : avec des litiges transfrontaliers [4] et le fait que le respect des droits de propriété intellectuelle [5] fasse déjà partie de l'acquis communautaire, la Communauté devrait s'impliquer dans un accord mixte. Certains des partisans de l'EPLA ne sont pas d'accord, craignant que la ratification de l'EPLA selon les procédures de l'UE, en particulier si le Parlement européen devait être codécideur, créerait un risque supplémentaire (et même supérieur) à l'exigence de trouver un accord lors d'une conférence intergouvernementale, suivi d'une ratifications dans les parlements nationaux. Lors d'une réunion publique [6] en juin, un directeur de la DG MARKT a parlé des possibilités d'obtenir un avis de la CECJ sur cette question institutionnelle. Étant donné les propos tenus par le commissaire McCreevy en faveur de l'EPLA et la pertinence éminente de la question, la Commission devrait demander un avis de la CECJ, et le plus tôt serait le mieux.

Des contentieux plus coûteux dans la plupart des cas et une qualité moindre des décisions juridiques

À l'heure actuelle, les brevets de l'OEB, qui sont des agrégats de brevets nationaux, ne peuvent être opposables à des tiers que pays par pays. Ceci est, il est vrai, moins efficace qu'un système de cour centralisée. Les partisans de l'EPLA, et à leur tête l'OEB, font reposer leur raisonnement officiel sur les prétextes suivants :

« Le coût de contentieux parallèles impliquant le même brevet dans plusieurs pays serait réduit. » Mais selon Nokia [7] et GlaxoSmithKline [8], les contentieux parallèles ne représentent qu'un faible pourcentage de toutes les poursuites concernant les brevets, alors que les estimations [9] montrent que le coût moyen dans la plupart des cas augmenteraient. Même une organisation de la taille de Nokia considère qu'il est suffisant d'opposer un brevet en justice dans un marché majeur afin de régler tous les conflits similaires à l'échelle européenne. Actuellement, le nombre total de procès concernant les brevets en Europe est relativement faible en valeur absolue ( 1 500/an).

« Les différences nationales dans l'application et l'interprétation de la CBE seraient éliminées. » On pourrait parvenir à ce résultat de meilleure manière à travers une directive d'harmonisation. Mais après l'expérience de la directive sur les brevets logiciels, que le Parlement européen avait fortement amendée en première lecture puis rejetée en seconde lecture, les partisans de l'EPLA préféreraient laisser l'harmonisation à des juges triés sur le volet et proches de l'OEB, plutôt qu'à des législateurs élus.

« La qualité et la fiabilité des décisions judiciaires augmenteraient en raison de la spécialisation. Dans certains pays, on manque de juges spécialisés dans le droit des brevets. » Mais même Nokia et GlaxoSmithKline ont déjà exprimé des réserves [10] sur cette affirmation. Et le projet d'EPLA permettrait à des membres des chambres de recours de l'OEB d'être (même simultanément [11]) juges à la CEB malgré leur manque d'expertise pour traiter de questions de contrefaçon et d'indemnisation : ils ont reçu une formation uniquement pour examiner ou réévaluer les demandes de brevets.

« L'EPLA, en particulier lorsqu'on l'associe avec le protocole de Londres concernant le régime de langues en vigueur pour les brevets de l'OEB, ouvrirait la voie au brevet communautaire. » Mais le couple formé par l'EPLA et le protocole de Londres sonnerait le glas du brevet communautaire, le rendant largement superfétatoire. Un brevet communautaire qui mériterait vraiment son nom serait délivré par une agence de l'UE, serait soumis à une juridiction de l'UE, et gouverné par une législation de l'UE (en particulier en ce qui concerne les règles de fond et les procédures judiciaires). Alors qu'un brevet communautaire délivré par l'OEB représenterait un arrangement problématique, il pourrait encore avoir une quelconque ressemblance avec l'idée originale du brevet communautaire, à condition qu'il soit soumis à une juridiction et une législation de l'UE.

Des PME touchées plus durement par l'augmentation du coût minimal d'un litige

Selon l'annexe 2 de l'étude des conséquences [12] réalisée par l'OEB, même un contentieux de petite à moyenne ampleur devant la CEB aboutirait à un coût global allant de 97 000 € à 415 000 € en première instance.

L'augmentation du coût d'un litige concernant les brevets bien au-delà du prix d'un contentieux national (à l'exception du Royaume-Unis) désavantage les PME. Dans la configuration actuelle (bien que parcellaire), une PME peut choisir de faire respecter ses propres brevets dans un endroit rentable, et si elle est accusée de contrefaçon, elle n'aura à assumer les risques et les coûts d'un procès que sur les marchés où elle exerce effectivement. À l'opposé, elle devrait avec l'EPLA faire face à un contentieux pan-européen pour un coût total plus élevé.

D'innombrables brevets logiciels accordés par l'OEB pouvant être opposables à des tiers

La position des fonctionnaires ministériels nationaux en charge des règles de fond de la politique des brevets est bien connue : au groupe de travail du Conseil de l'UE sur la législation concernant les brevets, ils ont élaboré la proposition de directive sur les brevets logiciels que le Parlement européen a rejeté en juillet 2005. Preuve est également faite de la « qualité »des décisions prises par les juges des chambres de recours de l'OEB : via le Conseil d'administration de l'OrgEB, ils nomment les membres des chambres de recours de l'OEB. Dans une décision particulièrement frappante cette année, une chambre de recours de l'OEB a stipulé qu'un média informatique devait être considéré comme technique, et par conséquent brevetable.

Alors que l'OEB a accordé des dizaines de milliers de brevets logiciels et continue de le faire, les tribunaux nationaux, particulièrement sur des marchés aussi importants que le Royaume-Unis ou l'Allemagne, ont invalidé de nombreux brevets logiciels dans leur pays. Plusieurs des partisans de l'EPLA qui se sont exprimés lors des auditions de la Commission du 12 juillet, y compris le Fraunhofer Institute et ProTon, se sont plaints de la fragilité du statut actuel des brevets logiciels en Europe. Après avoir échoué à réviser la CBE en 2000 et à faire passer la directive sur les brevets logiciels en 2005, certains intérêts particuliers soutiennent l'EPLA, principalement parce qu'il s'agit d'une nouvelle tentative d'appuyer les brevets logiciels sur une base juridique plus solide en Europe.

L'approche équilibrée des tribunaux nationaux sur les objets qui peuvent ou non être brevetables et sur le niveau requis de l'activité inventive est le plus grand avantage concurrentiel de l'Europe. Mais il est maintenant remis en question.

Une balance penchant du côté des ministres nationaux et de l'OEB au détriment de l'UE

L'OECB et la CEB seront résolument contrôlées par le même groupe de fonctionnaires ministériels nationaux qui dirigent l'OEB via le Conseil d'administration de l'Organisation européenne des brevets (OrgEB). On leur confierait la tâche de nommer, et périodiquement reconduire ou congédier, les juges. Il en résulte que la nouvelle Cour européenne des brevets (CEB) suivrait les pratiques d'octroi excessive et la faible qualité des standards de l'OEB. L'indépendance du pouvoir judiciaire serait remise en question de diverses manières, y compris par le fait que les membres des chambres de recours de l'OEB (qui sont des employés de l'OEB) pourraient simultanément être juges de la CEB.

Des fonctionnaires ministériels non élus auxquels on confierait toute autorité législative sur le code de procédure

Le Comité administratif de l'OECB aurait même le droit d'adopter [13] et d'amender [14] les Règles de procédure de la CEB, alors que celles-ci devraient être déterminées par des décideurs politiques. Ce problème structurel donne une raison de s'inquiéter encore plus forte que l'absence au stade actuel de règles de procédures pour la CEB. Il serait impensable qu'un État de droit démocratique permette à des fonctionnaires de décider par exemple du Code de procédure civile.


EPLA : en route pour les brevets logiciels

Résolution adoptée par le Parlement européen

Édition définitive

P6_TA(2006)0416

Actions futures dans le domaine des brevets

Résolution du Parlement européen sur la future politique des brevets en Europe

Le Parlement européen,

— vu le Livre vert, du 24 juin 1997, de la Commission sur le brevet communautaire et le système des brevets en Europe – Promouvoir l'innovation par le brevet (COM(97) 314 final),

— vu la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (1),

— vu sa résolution du 26 octobre 2005 sur la brevetabilité des inventions biotechnologiques (2),

— vu la consultation lancée par la Commission le 9 janvier 2006 sur la future politique des brevets en Europe,

— vu l'article 103, paragraphe 2, de son règlement,

A. considérant que les lacunes des propositions de la Communauté relatives aux brevets ne seront probablement pas comblées dans un avenir prévisible,

B. considérant qu'un système de brevets efficace, compétitif, d'un rapport coût/bénéfice satisfaisant et accessible à tous est une exigence clé de la stratégie de Lisbonne dans la perspective d'une société compétitive fondée sur la connaissance, et revêt une importance cruciale pour le succès tant des petites et moyennes entreprises que des grosses sociétés,

C. considérant les préoccupations croissantes au sujet de brevets indésirables dans différents domaines et au sujet de l'absence de contrôle démocratique du processus selon lequel les brevets sont attribués, validés et défendus ;

1. demande instamment à la Commission d'explorer toutes les voies permettant d'améliorer les systèmes de brevets et de règlement des litiges relatifs aux brevets dans l'UE, y compris la participation aux discussions ultérieures sur l'Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) et l'adhésion à la Convention de Munich, ainsi que la révision des propositions de la Communauté relatives aux brevets ; en ce qui concerne l'EPLA, considère que le texte proposé requiert d'importantes améliorations pour répondre aux préoccupations concernant le contrôle démocratique, l'indépendance judiciaire et le coût des litiges et une proposition satisfaisante pour le règlement de procédure du tribunal de l'EPLA ;

2. rappelle à la Commission que les propositions législatives doivent s'accompagner d'une sérieuse étude d'évaluation d'impact en ce qui concerne la qualité des brevets, la bonne gouvernance du système des brevets, l'indépendance judiciaire et le coût des litiges ;

3. charge le service juridique du Parlement de donner un avis intérimaire sur les aspects intéressant l'UE, de l'éventuelle ratification de l'EPLA par des États membres, vu que les compétences de l'EPLA et l'acquis communautaire se recouvrent en partie, et de clarifier les compétences législatives en la matière ;

4. charge son Président de transmettre la présente résolution au Conseil, à la Commission, et aux gouvernements et aux parlements des États membres.

(1) JO L 213 du 30.7.1998, p. 13.
(2) Textes adoptés de cette date, P6_TA(2005)0407.

Amendements


Recommandations de vote de la FFII: format utilisé au Parlement européen

Recommandations de vote pour les amendements à la motion inter-groupes (PPE-DE, ALDE et PSE) B6-0522/2006

amendement n°	sujet	source	recommandation	commentaire
8	Suppression de la « ratification de la Convention de Munich »	Groupe d'eurodéputés	++	« rejoindre la CBE » contredit l'idée de « discussions » et de « révision ». « Rejoindre la CBE » n'est qu'une des nombreuses pistes de mesures pouvant être entreprises à l'issue des discussions. D'autres options sont possibles, parmis lesquelles l'inclusion de la CBE au niveau communautaire. La proposition consiste à explorer et à discuter de ces options, pas de sauter directement aux conclusions et de prendre des mesures.
7	Améliorations de l'EPLA sur le contrôle démocratique, l'indépendance judiciaire, le coût des litiges et le règlement de procédure	Groupe d'eurodéputés	++	La demande « d'importantes améliorations » reste floue tant que la motion ne pointe aucun des problèmes qui nécessiterait d'être résolus.
1=2	Étude d'évaluation d'impact sur la qualité des brevets, la bonne gouvernance du système des brevets, l'indépendance judiciaire et le coût des litiges	PSE, PPE-DE	0	Ces inquiétudes sont sorties du contexte d'« importantes améliorations au texte de l'EPLA » et déplacées vers une étude d'évaluation d'impact routinière, i.e. à un stade où les décisions sont déjà prises.
5	Avis de la CJCE	Verts/ALE	++	Une certitude juridique, qui ne peut être apportée que par une décision de la CJCE, est nécessaire.
10	Avis de la CJCE	Groupe d'eurodéputés	+	Identique à l'amendement n° 6, qui est plus fort en insistant sur la transparence et la démocratie.
4=6	Évaluation d'impact de l'EPLA avant toute discussion	GUE/NGL, Greens/ALE	+	Améliore les amendements n° 1 et 2 en conditionnant les discussions sur l'EPLA à une évaluation d'impact.
3=9	Considérant sur les préoccupations concernant les brevets indésirables et l'absence de contrôle démocratique	GUE/NGL, Groupe d'eurodéputés	+	La demande « d'importantes améliorations » de l'article 1 a besoin de s'appuyer sur un considérant.

Amendements présentés selon l'ordre de vote officiel.

Texte de la motion inter-groupes

Résolution du Parlement européen sur la future politique des brevets en Europe

B6‑0522/2006

Le Parlement européen,

— vu le Livre vert, du 24 juin 1997, de la Commission sur le brevet communautaire et le système des brevets en Europe – Promouvoir l'innovation par le brevet (COM(97) 314 fínal),

— vu la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques(1),

— vu sa résolution du 26 octobre 2005 sur la brevetabilité des inventions biotechnologiques,

— vu la consultation lancée par la Commission le 9 janvier 2006 sur la future politique des brevets en Europe,

— vu l'article 103, paragraphe 2, de son règlement,

A. considérant que les lacunes des propositions de la Communauté relatives aux brevets ne seront probablement pas comblées dans un avenir prévisible,

B. considérant qu'un système de brevet efficace, compétitif, d'un rapport coût/bénéfice satisfaisant et accessible à tous est une exigence clé de la stratégie de Lisbonne dans la perspective d'une société compétitive fondée sur la connaissance, et revêt une importance cruciale pour le succès tant des petites et moyennes entreprises que des très grosses sociétés,

1. demande instamment à la Commission d'explorer toutes les voies permettant d'améliorer les systèmes des brevets et de règlement des litiges relatifs aux brevets dans l'UE, y compris la participation aux discussions ultérieures sur l'Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) et sur la ratification de la Convention de Munich, ainsi que la révision des propositions de la Communauté relatives aux brevets ; en ce qui concerne l'EPLA, le texte proposé requiert d'importantes améliorations et une proposition satisfaisante pour le règlement de procédure du tribunal de l'EPLA ;

2. charge le service juridique du Parlement de donner un avis intérimaire sur les aspects intéressant l'UE, de l'éventuelle ratification de l'EPLA par des États membres, vu que les compétences de l'EPLA et l'acquis communautaire se recouvrent en partie, et de clarifier la compétence législative principale en la matière ;

3. charge son Président de transmettre la présente résolution à la Commission, au Conseil, aux gouvernements et aux parlements des États membres.

(1) JO L 213 du 30.7.1998, p. 13.

Source sur le site web du Parlement européen.

Analyse des amendements

Résumé de la position de la FFII

Les problèmes soulevés par la motion inter-groupes sont les suivants :

- La motion demande l'adhésion de l'UE à la Convention sur le brevet européen. Ceci conduirait à léguer la plupart des compétences de la Communauté en matière de politique sur les brevets à l'Organisation européenne des brevets, et empêcherait par conséquent le Parlement européen d'avoir encore son mot à dire sur de nombreuses questions concernant les brevets. Ce problème est résolu par l'amendement n° 8 (ZVĚŘINA et autres).
- La motion ne précise aucunement quels sont les problèmes actuels de l'EPLA, tels que les coûts ou les questions de gouvernance. Ce problème est résolu par l'amendement n° 7 (ZVĚŘINA et autres).
- La motion ne demande pas l'avis de la CJCE concernant les questions de compétences sur les diverses options possibles (UE ou États membres adhérant à l'EPLA, UE adhérant à la CBE, CBE intégrée au droit communautaire, etc.), il n'y a donc aucune certitude juridique quant aux résultats. Ce problème est résolu par les amendements n° 5 (Verts/ALE, préférable) et n° 10 (ZVĚŘINA et autres).
- La motion ne demande pas de sérieuse étude d'impact avant de lancer telle ou telle initiative. C'est également le cas des amendements n° 1 (PSE) et n° 2 (PPE-DE). Il est extrêmement difficile de revenir sur une décision telle que celle d'adhérer à l'EPLA et les conséquences seront lourdes. Une étude d'impact a priori est donc nécessaire. Ce problème est résolu par les amendements n° 4 (GUE/NGL) et n° 6 (Verts/ALE).
- Enfin, de nombreuses précédentes résolutions du Parlement européen concernant les brevets ont mis l'accent sur le problème de gouvernance de l'OEB et des problèmes occasionnés par son acceptation de brevets indésirables. Étant donné les pouvoirs accrus que l'EPLA accorderait à l'Organisation européenne des brevets, ce problème de gouvernance est plus grave que jamais. Ce problème est résolu par les amendements n° 3 (GUE/NGL) et n° 9 (ZVĚŘINA et autres).

Sources sur le site web du Parlement européen.

Amendements du PSE et du PPE-DE

AMENDEMENT 1

déposé par Maria Berger et Michel Rocard au nom du groupe PSE

Paragraphe 1 bis (nouveau)

1 bis. rappelle à la Commission que les propositions législatives doivent s'accompagner d'une sérieuse étude d'évaluation d'impact en ce qui concerne la qualité des brevets, la bonne gouvernance du système des brevets, l'indépendance judiciaire et le coût des litiges ;

AMENDEMENT 2

déposé par Klaus-Heiner Lehne et Piia-Noora Kauppi au nom du groupe PPE-DE

Paragraphe 1 bis (nouveau)

1 bis. rappelle à la Commission que les propositions législatives doivent s'accompagner d'une sérieuse étude d'évaluation d'impact en ce qui concerne la qualité des brevets, la bonne gouvernance du système des brevets, l'indépendance judiciaire et le coût des litiges ;

Amendements du GUE-NGL

AMENDEMENT 3

déposé par Umberto Guidoni au nom du groupe GUE/NGL

Considérant B bis (nouveau)

B bis. considérant les préoccupations croissantes au sujet de brevets indésirables dans différents domaines et au sujet de l'absence de contrôle démocratique du processus selon lequel les brevets sont attribués, validés et défendus,

AMENDEMENT 4

déposé par Umberto Guidoni au nom du groupe GUE/NGL

Paragraphe 3 bis (nouveau)

3 bis. demande à la Commission de préparer d'urgence, avant de participer à toute nouvelle discussion sur une éventuelle implication de l'UE, une évaluation d'impact de l'EPLA ;

Amendements des Verts

AMENDEMENT 5

déposé par Eva Lichtenberger au nom du groupe Verts/ALE

Paragraphe 2

2. charge son Président de demander l'avis de la Cour de justice européenne sur les aspects intéressant l'UE, de l'éventuelle ratification de l'EPLA par des États membres, vu que les compétences de l'EPLA et l'acquis communautaire se recouvrent en partie, et de clarifier la compétence législative principale en la matière ; demande en outre que cet avis soit examiné par le Parlement afin que la future décision sur ce sujet soit publique, transparente et démocratique ;

AMENDEMENT 6

déposé par Eva Lichtenberger au nom du groupe Verts/ALE

Paragraphe 2 bis (nouveau)

2 bis. demande à la Commission de préparer d'urgence, avant de participer à toute nouvelle discussion sur une éventuelle implication de l'UE, une évaluation d'impact de l'EPLA ;

Amendements de plusieurs eurodéputés soutenus par la FFII

AMENDEMENT 7

déposé par Jaroslav Zvěřina, Marco Cappato, Kader Arif, Bernadette Bourzai, Marc Tarabella, Jean Louis Cottigny, Gilles Savary et autres

Paragraphe 1

1. demande instamment à la Commission d'explorer toutes les voies permettant d'améliorer les systèmes des brevets et de règlement des litiges relatifs aux brevets dans l'UE, y compris la participation aux discussions ultérieures sur l'Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) et sur la ratification de la Convention de Munich, ainsi que la révision des propositions de la Communauté relatives aux brevets ; en ce qui concerne l'EPLA, le texte proposé requiert d'importantes améliorations pour répondre aux préoccupations concernant le contrôle démocratique, l'indépendance judiciaire et le coût des litiges et une proposition satisfaisante pour le règlement de procédure du tribunal de l'EPLA ;

AMENDEMENT 8

déposé par Jaroslav Zvěřina, Marco Cappato, Kader Arif, Bernadette Bourzai, Marc Tarabella, Jean Louis Cottigny, Gilles Savary et autres

Paragraphe 1

1. demande instamment à la Commission d'explorer toutes les voies permettant d'améliorer les systèmes des brevets et de règlement des litiges relatifs aux brevets dans l'UE, y compris la participation aux discussions ultérieures sur l'Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) et ( suppression ) la révision des propositions de la Communauté relatives aux brevets ; en ce qui concerne l'EPLA, le texte proposé requiert d'importantes améliorations et une proposition satisfaisante pour le règlement de procédure du tribunal de l'EPLA ;

AMENDEMENT 9

déposé par Jaroslav Zvěřina, Marco Cappato, Kader Arif, Bernadette Bourzai, Marc Tarabella, Jean Louis Cottigny, Gilles Savary et autres

Considérant B bis (nouveau)

B bis. considérant les préoccupations croissantes au sujet de brevets indésirables dans différents domaines et au sujet de l'absence de contrôle démocratique du processus selon lequel les brevets sont attribués, validés et défendus,

AMENDEMENT 10

déposé par Jaroslav Zvěřina, Marco Cappato, Kader Arif, Bernadette Bourzai, Marc Tarabella, Jean Louis Cottigny, Gilles Savary et autres

Paragraphe 2

2. charge son Président de demander l'avis de la Cour de justice européenne sur les aspects intéressant l'UE, de l'éventuelle ratification de l'EPLA par des États membres, vu que les compétences de l'EPLA et l'acquis communautaire se recouvrent en partie, et de clarifier la compétence législative principale en la matière ;

Avis intérimaire du service juridique du Parlement européen

La résolution du 12 octobre avait « [chargé] le service juridique du Parlement de donner un avis intérimaire sur les aspects intéressant l'UE, de l'éventuelle ratification de l'EPLA par des États membres, vu que les compétences de l'EPLA et l'acquis communautaire se recouvrent en partie, et de clarifier les compétences législatives en la matière ».

Cet avis a été rendu début février 2007 et publié sur le blog d'IPEG. Il a également fait l'objet d'un article sur Out-Law.com. Le texte peut ainsi être consulté en anglais.

Les conclusions du service juridique du Parlement européen sont sans appel :

1) L'objectif de l'accord sur l'établissement d'un système de règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) est d'établir l'Organisation européenne du contentieux des brevets pour régler les litiges concernant les infractions et la validité des brevets européen.

2) Là où des règles communes ont été adoptées, les États membres de la Communauté européenne n'ont désormais plus le droit, qu'ils agissent individuellement ou même collectivement, d'entreprendre envers des pays non membres des obligations qui affecteraient ces règles.

3) La directive 2004/48/CE harmonise les législations nationales sur le respect des droits de propriété intellectuelle. Non seulement l'EPLA régirait des sujets déjà traités par cette directive, mais il existe également des contradictions entre les deux instruments sur un certain nombre de sujets.

4) L'EPLA vise à établir des règles dans certains domaines régis par le règlement 44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions. Malgré les dispositions spécifiques de l'EPLA régissant ses relations avec ce règlement, la conclusion de l'EPLA affecterait l'application uniforme et cohérente des règles communautaire sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale.

5) La conformité à l'article 98 de l'EPLA constituerait de prime abord un manquement à l'article 292 du Traité CE.

6) Il s'en suit que la compétence de la Communauté est exclusive pour les sujets régis par l'EPLA et que les États membres ne sont par conséquent pas habilités à conclure cet accord de leur propre côté.

Outre cette conclusion, les points 53 et 54 de ce document sont particulièrement intéressants. Une interprétation grossière pourrait en être que le tribunal de l'EPLA peut faire ce que bon lui semble, par exemple interpréter les textes de Bruxelles littéralement au lieu de se baser sur les véritables intentions, et la Cour de justice des Communautés européenne serait incapable d'y redire quoi que ce soit.

On peut également remarquer, aux points 35 à 38, les contradictions entre l'EPLA et la directive 2004/38 (IPRED). Les disparités entre les deux textes sont ainsi « préjudiciables au fonctionnement correct du Marché intérieur et rendent impossible de s'assurer que les droits de propriété intellectuelle bénéficient d'un degré de protection équivalent à travers la Communauté ». Cela devient cocasse lorsque l'on sait que les principaux partisans de l'EPLA au Parlement européen, au nom de l'harmonisation des litiges en Europe, étaient également les promoteurs de la directive IPRED, comme M^me Janelly Foutrou, rapporteur pour cette directive, au nom de l'harmonisation du Marché intérieur !

Mais ce qu'il faut retenir est que la Commission est seule habilitée à négocier des modifications de l'EPLA afin que l'accord soit conforme au droit communautaire. Puis la Communauté européenne, et non les États membres de leur propre côté, pourrait adhérer à l'EPLA — ce qui implique également que la Communauté adhérerait à la Convention sur le brevet européen. Mais avec de telles incompatibilités juridiques, comme soulignées dans cet avis, on voit mal comment l'EPLA pourrait être corrigé pour se conformer au droit communautaire.

La conclusion que l'on peut tirer de cet avis juridique — reflétant ce que ce dossier a toujours présenté — semble être que l'EPLA est une impasse pour ceux qui veulent améliorer le système de brevets en Europe.

[1] cf. http://www.european-patent-office.org/legal/epc/e/ar11.html#A11_3

[2] Le projet d'EPLA autoriserait l'adhésion des États contractant de l'Organisation européenne des brevets (OrgEB). L'OEB est un organe de l'OrgEB. Les États contractants de l'OrgEB comptent 24 États membres de l'UE (tous, excepté Malte), les bientôt membres Bulgarie et Roumanie, ainsi que l'Islande, le Liechtenstein, Monaco, la Suisse et la Turquie.

[3] Voir le questionnaire sur le système des brevets en Europe, section 3 / page 7.

[4] Règlement (CE) n°44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale.

[5] Directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil relative au respect des droits de propriété intellectuelle.

[6] IBC Legal/Informa — The Future of Patent Litigation in Europe (06/30/06, Crowne Plaza, St. James Park, London)

[7] « En ce qui concerne le coût, nous aimerions souligner qu'il est inhabituel, du moins selon notre expérience, d'engager des procédures concernant un brevet dans plus d'un pays européen, et encore plus inhabituel d'engager simultanément des procédures concernant un brevet dans plusieurs pays européens. Il est par conséquent inquiétant si, comme l'a estimé l'OEB, une procédure centralisée coûtait plus du double d'une procédure nationale en France ou en Allemagne [...] » (traduction par nos soins de la présentation de Tim Frain)

[8] Lors de la récente conférence à Londres sur l'avenir du contentieux concernant les brevets en Europe (« Future of Patent Litigation in Europe »), le vice président en propriété intellectuelle de GlaxoSmithKline, David Rosenberg, a estimé que seuls 5% à 10% de toutes les poursuites pour contrefaçon de brevet en Europe (dans tous les secteurs) se rapportaient à des contentieux parallèles relatifs au même brevet dans au moins deux pays.

[9] L'OEB, agissant en tant que secrétariat du groupe de travail en charge de l'EPLA, a publié une étude des conséquences. Étant donné le soutien de l'OEB à l'EPLA, on serait en droit de supposer que l'OEB présenterait délibérément l'EPLA sous un jour aussi avantageux que possible. Or, dans la grande majorité des cas (les contentieux de petite à moyenne ampleur), le coût minimum d'un contentieux augmenterait considérablement par rapport au statu quo dans la plupart des pays, excepté le Royaume-unis et son système judiciaire onéreux. Voir l'annexe 1 de l'étude des conséquences de l'EPLA par l'OEB.

[10] Lors de la récente conférence à Londres sur l'avenir du contentieux concernant les brevets en Europe (« Future of Patent Litigation in Europe »), le vice président en propriété intellectuelle de GlaxoSmithKline, David Rosenberg, a déclaré que la création d'un nouveau système de tribunaux entraînerait des risques considérables concernant les futures décisions. La position défendue par Nokia lors des auditions de la Commission du 12 juillet comporte une section intitulée « Fiabilité des décisions — nouveaux risques ».

[11] Les articles 2(b) et 6(1) du projet de statut de la Cour européenne des brevets autoriseraient un membre d'une chambre de recours de l'OEB a être en même temps juge de la CEB.

[12] Voir les points 7 et 8

[13] Article 87 du projet d'EPLA.

[14] Article 17, paragraphe 2, point a du projet d'EPLA.

Lettre sur le protocole de Londres et l'EPLA

Gérald Sédrati-Dinet (gibus) — 2006-07-06T08:41:15Z

Le 6 juillet 2006, dans le cadre des Rencontres mondiales du logiciel libre (RMLL), est organisée une table ronde politique, à laquelle participent nombre de responsables politiques s'étant impliqués dans le dossier des brevets logiciels. Ce débat, animé par François Pellegrini, de l'ABUL, est une excellente occasion de sensibiliser ces figures importantes de la politique, à la situation actuelle sur le front des brevets logiciels et aux dangers imminents concernant la brevetabilité du logiciel en Europe. Dans ce but, la FFII France adresse à ces responsables politiques une lettre alertant sur le « Protocole de Londres » et « l'Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen » (EPLA).

Sommaire

Introduction personalisée pour chacun des destinataires

M. François Bayrou

Cher François Bayrou,

Vous aviez vous-même rappelé [2], alors que le Parlement européen effectuait sa première lecture sur cette directive, les désavantages des brevets logiciels, tant sur le plan économique pour les PME, que sur le blocage que ces brevets entraîneraient dans une « innovation se fondant désormais sur l'échange ». Ceci conforte exactement la position de la FFII France et nous ne doutons pas que nos opinions peuvent se rejoindre sur les menaces que font peser les brevets logiciels.

[2] « Il ne faut pas réduire l'innovation logicielle à une logique purement commerciale ou industrielle » : http://solutions.journaldunet.com/itws/030924_it_bayrou.shtml

M^me Martine Billard

Chère Martine Billard,

Le groupe des Verts au Parlement européen a été l'un des premiers à soutenir la position de la FFII sur les brevets logiciels [2]. Nous avons toujours pu travailler en parfaite collaboration que ce soit avec des élus, comme Daniel Cohn-Bendit ou Alain Lipietz qui ont participé activement à plusieurs de nos conférences, ou avec les assistants et militants en charge des questions informatique, comme Laurence Vandewalle en Europe ou Frédéric Couchet en France. Aussi, et au vu de vos remarquables interventions sur le dossier DADVSI, nous ne doutons pas vous soyez vous-même sensible aux menaces que font peser les brevets logiciels.

[2] « Les inventions mises en œuvre par ordinateur ne doivent pas être protégées par des brevets » : http://www.greens-efa.org/cms/topics/dok/104/104008.brevets_logiciels fr.htm

M. Bernard Carayon

Cher Bernard Carayon,

Vous êtes parmi les responsables politiques ayant compris [2] que l'indépendance informationnelle de l'Europe et de la France était de nos jours aussi cruciale que ne l'avait été son indépendance énergétique au XX^e siècle. Que les brevets procurent des concessions de monopoles dont les effets sont démultipliés lorsqu'on les applique aux logiciels, et à travers eux à toute méthode intellectuelle. Et par conséquent, que les brevets logiciels constituaient précisément une menace stratégique pour notre indépendance informationnelle.

[2] Rapport d'information déposé par la Commission des finances, de l'économie générale et du plan, sur les outils de la politique industrielle : http://www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info/i2299.asp

M. Richard Cazenave

Cher Richard Cazenave,

Vous avez vous-même rappelé, lors des débats sur le projet de loi DADVSI, que « le statut juridique du logiciel relève du droit d'auteur et non du brevet » [2]. Ceci conforte exactement la position de la FFII France et nous ne doutons pas que nos opinions peuvent se rejoindre sur les menaces que font peser les brevets logiciels.

[2] Assemblée nationale, compte rendu intégral de la troisième séance du jeudi 22 décembre 2005 : http://assemblee-nationale.fr/12/cri/2005-2006/20060112.asp

M. Frédéric Dutoit

Cher Frédéric Dutoit,

Le groupe GUE/NGL au Parlement européen et les député-es communistes et républicains à l'Assemblée nationale ont toujours pris des positions en parfait accord avec la FFII sur la question des brevets logiciels [2]. Aussi, et au vu de vos remarquables interventions sur le dossier DADVSI, nous ne doutons pas vous soyez vous-même sensible aux menaces que font peser les brevets logiciels.

[2] « On ne privatise pas le théorème de Pythagore ! » : http://www.humanite.fr/journal/2005-07-08/2005-07-08-810183

M. Christian Paul

Cher Christian Paul,

J'ai eu le plaisir de vous rencontrer l'année passée lors d'une audition de la Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne à propos de cette directive. Vos propres conclusions, dans le rapport issu de ces consultations [2], ont parfaitement conforté les positions de la FFII. Elles ont notamment permis de contrebalancer la position résolument partisane des brevets logiciels du co-rapporteur, Daniel Garrigue, qui, n'ayant assisté à toutes les auditions, n'avait repris que la perspective du gouvernement, de l'INPI et des grandes entreprises.

[2] Rapport d'information déposé par la Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne, sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur (COM [2002] 92 final / E 1965) : http://www.assemblee-nationale.org/12/europe/rap-info/i2426.asp

M. Michel Rocard

Cher Michel Rocard,

Votre engagement aux côtés de la FFII dans le combat contre la brevetabilité des logiciels n'est plus à démontrer. Par ailleurs, le soutien que vous avez apporté à la création de notre branche française [2] a été particulièrement souligné et apprécié.

[2] Création de la FFII France, « un nouvel outil pour la démocratie électronique » : http://www.ffii.fr/creation-ffii-france

Partie commune

Paris, le 6 juillet 2006,

Il y a un an, jour pour jour, le Parlement européen faisait obstacle à la légalisation des brevets logiciels en Europe, en rejetant la proposition de directive soutenue par la Commission européenne et le Conseil de l'UE [1].

[insérer partie personnalisée]

Malgré le rejet exprimé par la représentation démocratique européenne en juillet 2005 à une écrasante majorité, la question de la légalisation des brevets logiciels en Europe est toujours à l'ordre du jour et les pressions dans ce sens se font de plus en plus insistantes.

Il se dessine ainsi deux projets très semblables [3], dont la conséquence commune serait de promulguer en droit européen la jurisprudence de l'Office européen des brevets (OEB), y compris ses pratiques ayant conduit à l'octroi de dizaines de milliers de brevets logiciels. Alors qu'aujourd'hui la Convention sur le brevet européen (CBE) interdit toujours les brevets sur les programmes d'ordinateurs, ces brevets logiciels accordés par l'OEB contre l'esprit et le texte de la CBE, deviendraient alors applicables en droit européen.

Le premier projet de brevet communautaire, proposé par la Commission européenne, est en discussion depuis des années et semble s'enliser.

En revanche, le second projet paraît recueillir l'aval des lobbies traditionnels du brevet logiciel qui ont d'ores et déjà commencé à en faire la promotion au Parlement européen et dans les États membres. Ce projet est initié au sein même de l'OEB et se compose de deux parties : le protocole de Londres [4] et l'accord sur les litiges en matière de brevet européen (EPLA en anglais) [5].

Le protocole de Londres attend toujours d'être ratifié par la France. Dernièrement, les députés UMP Daniel Garrigue et Pierre Lequiller ont déposé, suite à la demande du Premier Ministre, un rapport [6] de la Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne qui « recommande la ratification par la France du protocole de Londres ».

Ce rapport affiche, tout au long de son analyse une position extrêmement biaisée qui ne fait que refléter l'argumentaire des principaux partisans d'une brevetabilité illimitée. La FFII France regrette de ne pas avoir été invitée aux auditions ayant conduit à la rédaction de ce rapport sans qu'aucune contradiction ne soient apportée à la perspective subjective et unilatérale des personnes auditionnées [7].

Nous n'avons pu observer jusqu'ici qu'une opposition de la part de députés souverainistes, opposition dont la nature masque les véritables dangers du projet complet (protocole de Londres, couplé à l'EPLA). Le point essentiel étant que l'on s'appuie en l'espèce sur une pression idéologique de l'Office européen des brevets visant à faire accepter l'idée que des brevets moins chers favoriseraient l'innovation en Europe.

Nous nous efforçons au contraire de promouvoir une réflexion globale sur l'innovation. D'une part, les brevets ne sont en effet qu'un instrument parmi d'autres pour favoriser l'innovation. Et d'autre part, cet instrument s'avère être davantage un frein à l'innovation dans certains domaines, comme celui du logiciel.

Aussi, nous vous remercions de nous aider à rester vigilants sur la question de la ratification par la France du protocole de Londres, qui, si elle intervenait, ouvrirait la voix à la négociation de l'EPLA, remettant en cause la place de l'Europe et de la France dans la société informationnelle.

Par ailleurs, afin de renforcer notre coopération, la FFII France serait heureuse que vous acceptiez d'en devenir membre d'honneur. Nous tenons à vous préciser que la même proposition a été faite à des responsables de l'ensemble de l'échiquier politique, puisque les sujets qui nous préoccupent dépassent les clivages traditionnels.

Cordialement,

Gérald Sédrati-Dinet, Président de la FFII France

[1] « Le Parlement européen dit NON aux brevets logiciels et OUI à l'innovation » : http://www.ffii.fr/Le-Parlement-europeen-dit-NON-aux-brevets-logiciels-et-OUI-a-l-innovation
[2] lien personnalisé
[3] La réponse de la FFII France à la consultation de la Commission européenne sur la future politique en matière de brevet en Europe présente une critique complète de ces projets : http://www.ffii.fr/IMG/pdf/consultation_brevet_communautaire_ffii_france.pdf
[4] Voir Annexe A : analyse du rapport « Garrigue » sur le protocole de Londres
[5] Voir Annexe B : synthèse sur l'EPLA
[6] Rapport d'information déposé par la Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne, sur l'avenir du brevet en Europe : http://www.assemblee-nationale.fr/12/europe/rap-info/i3093.asp
[7] Ce point de vue des partisans d'une brevetabilité sans limites fait l'objet d'une pression constante depuis des années, voir le communiqué de presse de 2004, « Les cabinets en propriété industrielle des grandes entreprises et l'INPI dictent-ils la politique du gouvernement français sur les brevets logiciels ? » : http://www.ffii.fr/brevets-medef-inpi

Annexe A : analyse du rapport « Garrigue » sur le protocole de Londres

Introduction

Le protocole de Londres vise à limiter les exigences de traductions afin de réduire le coût des brevets européens. Ses partisans, tout comme le récent rapport « Garrigue » pour la Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne, présentent cet objectif, affiché en préambule de l'accord, comme une évidence indiscutable. Or, les conséquences d'une éventuelle ratification du protocole de Londres étant loin d'être négligeables, il nous semble important de revenir sur cette question. D'autant plus qu'il faut bien considérer le protocole de Londres, non de manière isolée, mais comme partie d'une offensive globale, poussant à l'extension dogmatique de la brevetabilité.

1. Conséquences de la ratification du protocole de Londres

a) Un accord facilitant l'effacement du français au profit de l'anglais

Nous ne nous étendrons pas ici sur la question de l'effacement de la langue française au profit de l'anglais qu'entraînerait une ratification du protocole de Londres. Les principales oppositions qui se sont levées contre le protocole de Londres, notamment dans les auditions ayant conduit à l'élaboration du rapport « Garrigue », ont particulièrement insisté sur ce point. Que ce soit de la part de traducteurs de brevets (APROBI) ou des conseils en propriété industrielle (CNCPI), il est assez évident de comprendre les raisons, quelque peu corporatistes, de leur opposition. Cependant, l'impact du protocole de Londres sur la langue française reste indéniable. Et le rapport « Garrigue » commet à ce sujet plusieurs contre-sens.

Ce protocole ouvre en effet les vannes pour l'établissement de l'anglais comme la langue officielle de l'Union européenne et comme seconde langue officielle en France.

Les promoteurs du protocole, emmenés par le président de l'Office européen des brevets (OEB), se sont engagés en France dans une campagne dissimulant ce fait et, dans un étrange retournement de la logique, présentant le protocole de Londres comme une opportunité pour la langue française de préserver un pré carré dans une bataille qu'elle est de toute façon condamnée à perdre.

On notera dans le rapport « Garrigue » une contradiction à tout d'abord affirmer que la remise en cause du français comme langue officielle de l'OEB n'est pas à l'ordre du jour, car suscitant une modification de la CBE soumise à l'unanimité, puis à avancer comme argument en faveur du protocole de Londres que ce dernier écarte une évolution vers un dispositif « tout anglais ».

Par ailleurs, comme l'admet le rapport « Garrigue », les États parties au protocole de Londres n'ayant aucune langue officielle en commun avec celles de l'OEB prescriront l'anglais comme la langue officielle de l'OEB dans laquelle ils sont en droit d'exiger une traduction de l'intégralité des brevets. Il n'y a aucun sens à avancer comme argument en faveur de la ratification du protocole de Londres, ce que fait pourtant ce même rapport, l'absence d'obligation de traduction en anglais de l'intégralité des brevets. En pratique, l'anglais sera bel et bien la seule langue dans laquelle l'intégralité de la quasi totalité des brevets européens seront traduits.

b) Risques juridiques entraînés par l'absence de traduction

L'incidence du protocole de Londres, si elle est mineure quant à la phase de dépôt de brevet, implique des conséquences considérables quant à la mise en œuvre des droits conférés par les brevets. Lorsque l'on sait qu'un brevet revêt un caractère extrêmement proche d'une loi, que nul n'est censé ignorer en cas d'infraction, ne pas avoir accès à une description permettant d'interpréter l'étendue des revendications que l'on est susceptible de contrefaire, fait mesurer toute l'énormité du raisonnement sous-tendant le rapport « Garrigue ».

Si la traduction française de l'intégralité d'un brevet demeure obligatoire en cas de litige, c'est méconnaître la pratique du système des brevets que d'en faire un argument en faveur de la ratification du protocole de Londres. La majorité des litiges relatifs aux brevets ne se règlent pas en justice. Les coûts et la longueur des procédures judiciaires les rendent inaccessibles à la plupart des PME, qui préfèrent un règlement à l'amiable en amont lorsqu'elles sont accusées de contrefaçon par un détenteur de brevet. Le brevet est de plus en plus une arme dissuasive, et ce particulièrement avec la tendance croissante à attribuer une valeur à un portefeuille de brevets plutôt qu'à des brevets individuels. Dès lors, ne pas disposer de la traduction française des descriptions de brevets expose d'autant plus les petits acteurs économiques aux menaces des gros détenteurs de brevets. Ceci est d'ailleurs confirmé par la constatation du faible nombre de litiges relatifs au brevets en France (200 à 300 par an) en regard du nombre important de brevets en vigueur sur le territoire français (388 343 au 31 décembre 2004). Mais le rapport n'exploite pas cette constatation qui pourtant peut mener à deux observations : soit les droits conférés par les brevets ont une valeur négligeable, et dès lors pourquoi chercher à encourager les dépôts de brevets ; soit les droits conférés par un brevet ne s'exercent que minoritairement devant la justice, et cela confirme donc notre affirmation que l'exigence de traduction en cas de litige n'est qu'accessoire.

c) Un accord désavantageux pour les entreprises françaises par rapport aux anglo-saxonnes

Le rapport « Garrigue » présente deux exemples censés montrer l'efficacité du protocole de Londres : l'exemple A d'une entreprise française qui dépose un brevet en français auprès de l'OEB et désigne l'Allemagne, le Royaume-Uni, la Belgique, l'Autriche, l'Italie, Monaco et la Slovénie et l'exemple B d'une entreprise américaine qui dépose un brevet en anglais auprès de l'OEB et désigne la France, le Royaume-Uni, l'Allemagne, la Belgique, l'Autriche, l'Italie, Monaco et la Slovénie.

Or, tout ce que montre l'exemple A est que le bénéfice du protocole de Londres est minimal pour une entreprise française. Dans cet exemple, l'économie se réduit à la traduction de la description du brevet en Slovène, l'intégralité du brevet devra encore, même avec le protocole de Londres, être traduite en anglais (pour la Slovénie), en allemand (pour l'Autriche) et en italien.

Quant à l'exemple B, il démontre à l'inverse qu'une entreprise états-unienne retire un avantage considérable dans les états signataires du protocole de Londres. Dans cet exemple, la contrainte pour l'entreprise états-unienne de traduire l'intégralité du brevet en français est uniquement due au fait que la Belgique n'est pas signataire du protocole de Londres. Si cette entreprise états-unienne renonce à exercer les droits conférés par son brevet sur le marché belge, les entreprises françaises, si la France ratifie le protocole de Londres, pourront être passibles de contrefaçon sans avoir accès à une traduction en français de la description du brevet, pourtant indispensable pour interpréter les revendications.

Ainsi, à travers ces exemples, on peut voir que l'efficacité du protocole de Londres concerne bien une entreprise états-unienne alors que pour une entreprise française, le protocole est au mieux inefficace pour ses propres brevets, au pire contre-productif pour les brevets qu'elle risque d'enfreindre.

d) Un accord désavantageux pour les PME au profit des multinationales

Le rapport « Garrigue » affirme que « la veille technologique est d'ores et déjà assurée au stade de la publication du brevet par du personnel de l'entreprise ou des conseils en propriété industrielle maîtrisant les trois langues officielles », ce qui est vrai pour les grandes entreprises, mais pas pour les PME dont la majorité n'a pas les ressources pour recourir au services de conseils en propriété industrielle.

Il est significatif que le rapport prenne l'exemple de Thomson pour affirmer que « l'entrée en vigueur du protocole de Londres permettrait de dégager des marges significatives, susceptibles d'inciter à accroître le nombre de brevets déposés ou à étendre la protection désirée ». En effet, le protocole de Londres conforte les détenteurs d'importants portefeuilles de brevets, dont l'entreprise autrefois dirigée par l'actuel ministre de l'économie est l'un des champions français. Dès lors, il est important de s'interroger sur la mise en place d'un accord dont bénéficieraient de rares exceptions françaises et européennes, face aux « mastodontes » des détenteurs de brevets états-uniens ou asiatiques. Alors que, dans nombre de secteurs en Europe, comme le logiciel, ce sont les PME qui sont « le principal réservoir d'une innovation qui sort des sentiers battus », ce sont elles qui sont les plus compromises par la brevetabilité [1].

Enfin, le rapport « Garrigue » affirme curieusement que « les déposants américains sont essentiellement représentatifs de leurs grandes entreprises » et que « ces dernières n'ont pas été entravées jusqu'à présent par le coût du brevet européen ». Le rapport voudrait ainsi démontrer « l'absence de fondement de la menace d'invasion de brevets d'origine extra-européenne ». Force est de constater que l'argument est irrationnel : si le coût élevé du dépôt n'entrave pas les grosses entreprises états-uniennes, une baisse du coût avantage encore plus ceux qui ont les moyens de divertir les investissements en recherche et développement vers les activités juridiques liées au dépôt de brevets.

2. Une vision dogmatique du coût des brevets

a) La croyance que des brevets moins chers équivaudraient à plus d'innovation

Jamais dans le rapport « Garrigue », il n'a été remis en cause que l'objectif de baisse des coûts du protocole de Londres favorisait l'innovation et l'économie de la connaissance, tant en France qu'à l'échelle européenne.

Ainsi, si le rapport compare « une vision purement défensive qui ne prendrait en compte que le seul point de vue de l'utilisateur de brevet » avec « les aspects veille technologique, capacité d'innovation et dépôt de brevets », il conviendrait « dans une économie où l'innovation est un moteur essentiel », de s'interroger sur le rôle des brevets pour l'innovation dans le contexte moderne du système des brevets.

La FFII France représente des PME qui, au contraire des « PME très peu innovantes » invoquées par le rapport, sont à la pointe de l'innovation dans le secteur informatique et celles-ci s'inquiètent légitimement d'une possible ratification du protocole de Londres. Mais leurs raisons, qui tiennent principalement aux fausses assomptions qu'un accroissement du nombre de brevets refléterait davantage d'innovation, ne sont pas évoquées dans le rapport « Garrigue ».

L'intégralité de la deuxième partie de ce rapport, traitant de l'enjeu économique des brevets, se base sur cet axiome idéologique que davantage de brevets aurait comme conséquence automatique et indiscutable une progression de l'innovation. Cette position dogmatique est un argument récurrent dans les pressions visant à accroître depuis une dizaine d'années à l'échelle internationale l'étendue et les pouvoirs conférés par les brevets. Cependant, ce lien de cause à effet n'a jamais pu être confirmé par une étude économique indépendante. Au contraire, il a été montré que dans certains secteurs, comme le logiciel, l'accroissement du nombre de brevet entraînait une baisse des investissements en recherche et développement et un appauvrissement de la qualité de l'innovation [2]. Et pour cause : ce lien est infondé ! D'une part, les brevets ne sont qu'un des multiples outils permettant de valoriser l'innovation et, d'autre part, il s'avère que cet outil « brevet » n'est efficace pour l'innovation que dans certains secteurs économiques. Mais avant tout, l'incitation à l'innovation que peut procurer un droit monopolistique — tel que le brevet — résulte d'un équilibre sensible. À partir d'un certain pic dans le volume de brevets en vigueur ainsi que dans l'étendue des droits conférés, le rôle du brevet pour l'innovation s'efface devant son utilisation comme arme anti-concurrentielle.

Aussi, lorsque l'on affirme qu'il « apparaît certain que le coût global des brevets européens constitue un obstacle », il faudrait préciser que ce coût n'est indubitablement un obstacle que pour le propre accroissement du nombre de brevets, mais ce n'en est certainement pas un pour le développement de l'innovation. Il est ainsi économiquement erroné d'affirmer, comme le fait le rapport, que « le coût des brevets pénalise l'innovation ». La baisse du coût des brevets ne contribue à promouvoir que les dépôts de brevets, et non l'innovation.

b) Ne pas faciliter l'accroissement exponentiel des dépôts de brevets est un choix politique

Le rapport « Garrigue » semble délibérément éluder le choix politique décidant si un accroissement des dépôts de brevets représente un bénéfice ou un obstacle à la diffusion de l'information et aux ambitieux objectifs de Lisbonne concernant l'économie de la connaissance. Sinon, comment interpréter qu'il se satisfasse de constations aussi lapidaires et définitives que « la démarche visant à alléger le coût des traductions est irréversible » ?

Alors que par ailleurs, le rapport « Garrigue » cite l'exemple allemand ou le témoignage de l'entreprise Rhodia, confirmant que le maintien d'un coût élevé des brevets résulte d'un « choix politique visant à favoriser la diffusion des innovations ».

Et si le rapport « Garrigue » compare le coût d'un brevet européen avec ceux des brevets états-uniens et japonnais pour en déduire que le premier est moins attractif que les derniers, il se garde bien cependant d'évoquer les récentes tendances tant à l'USPTO qu'à l'Office japonais des brevets. En effet, ceux-ci constatant une dégradation de la qualité des brevets et un accroissement spectaculaire du nombre de demandes commencent à s'interroger sur la mise en place de barrières limitant le dépôt en masse de brevets triviaux. Par exemple, l'étude menée par la Federal Trade Commisison économiques [3] préconise aux États-Unis des mesures ex ante pour améliorer la qualité des brevets octroyés, en rendant plus difficiles les demandes de brevets triviaux. L'Office des brevets japonais a quant à lui pratiquement doublé ses taxes l'année passée, parce qu'il a découvert qu'il avait besoin de décourager les entreprises de déposer en masse. Il est inquiétant que le protocole de Londres propose une orientation à l'exact opposé, surtout lorsque l'on observe les pressions extra-européennes pour que l'Europe s'engage dans cette voie.

Le système des brevets est aujourd'hui une bombe à retardement dont nous sommes principalement protégés par diverses soit-disant déficiences, telles que les coûts élevés tant pour déposer que pour opposer les brevets à des tiers. L'heure n'est pas à la réduction de ces coûts. Le PDG d'Intel, Andy Grove a déclaré à ce sujet que le système des brevets est l'un des deux handicaps responsables du déclin économique de USA face à la croissance en Inde et en Chine, et que ceci était dû à la plus grande facilité quant à l'application des brevets en justice et du coût décroissant pour leur obtention aux États-Unis [4]. Le problème dépasse le cadre du logiciel, le domaine informatique est simplement le plus révélateur.

c) Nécessité d'une reflexion politique sur l'intérêt du brevet pour l'innovation

Il est curieux de conclure, comme le fait le rapport « Garrigue », que si « 36 % des entreprises françaises pensent que la protection des connaissances par le brevet n'est pas nécessaire ou n'apporte pas d'avantages », ceci traduit un manque de « culture du brevet » constituant un « problème de la faiblesse du nombre de dépôts de brevets français ». Encore une fois, une faiblesse du nombre de dépôt de brevets n'est pas significative d'un problème quant à l'innovation. Si les entreprises françaises se désintéressent du brevet, c'est plutôt que celui-ci ne constitue souvent pas l'outil le plus efficace de développement de l'innovation.

De même, le rapport « Garrigue » souligne que les « statistiques de consultation démontrent, par ailleurs, que même les entreprises peu ou pas innovantes n'y ont que très peu recours lorsqu'elles veulent connaître l'état de la technique ou lorsqu'elles envisagent d'utiliser une invention étrangère encore protégée par un brevet ». N'est-ce pas là une preuve de l'intérêt pour le moins relatif du système des brevets pour les entreprises ?

La nécessité de ne pas amalgamer l'inflation du nombre de brevets avec la qualité du système des brevets à remplir un rôle favorisant l'innovation est d'ailleurs soulevée au sein même de l'OEB. Ainsi, le 9 mai 2006, les examinateurs de l'OEB se sont mis en grève. Ils ont protesté contre la pression exercée par le nombre croissant de demandes de brevets, qu'ils doivent évaluer en trop peu de temps. Les examinateurs témoignent que ceci les empêche de « fournir un travail de grande qualité » [5].

Le système des brevets — un système de revendications de monopoles codifiés et étendus — nous semble lui-même condamné à disparaître dans sa forme actuelle. Il n'est certainement pas suffisamment important pour la politique économique pour qu'on lui sacrifie des principes constitutionnels à propos de la langue de la République et que l'on mette en péril ses propres PME.

3. Un point de vue représentant majoritairement les partisans d'une extension de la brevetabilité

a) Un rapport influencé par les promoteurs des brevets logiciels

Outre la position doctrinale plaidant pour une inflation des dépôts de brevets, le rapport « Garrigue » reprend un certain nombre d'inexactitudes, caractéristiques de l'argumentaire des promoteurs de l'extension de la brevetabilité. Il est pour le moins inquiétant de constater que ce rapport fait état des mêmes manipulations dont nous avons été témoins lors de l'examen de la directive européenne sur les brevet logiciels.

Par exemple, lorsque le rapport « Garrigue » détaille les critères d'examen d'un brevet, il n'est pas fait mention qu'un préliminaire à cet examen est la vérification que la demande concerne un objet brevetable. On sait pourtant que la Convention sur le brevet européen (CBE) énumère dans son article 52, un certain nombre d'objets qui ne peuvent pas être brevetés comme les créations artistiques, les mathématiques ou les programmes d'ordinateur. Or, c'est en passant outre l'examen de l'objet brevetable et en détournant l'interprétation de cet article, que l'OEB a accepté des dizaines de milliers de brevets logiciels.

L'affirmation du rapport que le « système des brevets contribue à la diffusion de l'information technologique » est malheureusement fausse dans le domaine du logiciel. Les brevets logiciels, accordés par l'OEB en dépit du droit des brevets en Europe, sont décrits dans un style juridique, masquant souvent la fonctionnalité logicielle couverte. Il n'est pas rare, pour ne pas dire systématique, qu'un développeur informatique ne reconnaisse pas son propre algorithme dans le jargon juridique employé par le conseil en propriété industrielle ayant rédigé le brevet couvrant cet algorithme.

Contrairement à ce qu'affirme le rapport, les « buissons de brevets » sont déjà en place en Europe, par exemple dans le secteur du logiciel. Le nombre limité de contentieux dans ce domaine sur notre continent, loin d'attester que les buissons de brevets sont plus « difficiles à transplanter sur le territoire européen », comme l'affirme le rapport, n'est dû qu'à l'incertitude juridique sur la valeurs de ces brevets logiciels accordés par l'OEB en dépit du droit des brevets en Europe.

Le rapport vante les mérites de la « procédure d'opposition » de l'OEB en soulignant que cette dernière « n'existe pas aux États-Unis ». Un représentant de l'OEB avait déjà évoqué ce point lors d'une conférence de la FFII au Parlement européen de Bruxelles. Or, il a été démontré que le mécanisme de procédure d'opposition mis en place par l'OEB avait un intérêt extrêmement limité, en raison du manque d'indépendance des chambres de recours chargées de statuer sur ces oppositions. Les juges des chambres de recours techniques, comme ceux de la Grande chambre de recours font partie de l'Organisation européenne du brevet, ils côtoient les examinateurs et partagent avec eux la conviction que les règles suivies par l'OEB restent conformes à la CBE. Même si la CBE interdit les brevets logiciels et que l'OEB en accorde, ces chambres de recours ont toujours avancé des questions d'interprétation pour justifier les pratiques de l'OEB.

Le rapport se réjouit que « le champ de la brevetabilité est défini de façon beaucoup plus large dans ces pays qu'en Europe » et que « les brevets soumis à l'examen de l'OEB sont régis par un droit matériel plus sévère ». Cette affirmation reflète la volonté politique ayant présidé à l'élaboration de la Convention sur le brevet européen (CBE) à Munich en 1973. Cependant au fil du temps, la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB a progressivement étendu le champ de la brevetabilité, contrairement à l'esprit et à la lettre de la CBE. Cet élargissement de l'étendue de la brevetabilité s'illustre parfaitement dans le cas des brevets logiciels. L'OEB en a d'ores et déjà accepté des dizaines de milliers. Pour valider cette pratique, pourtant toujours contraire au droits des brevets, une modification de la CBE a failli supprimer l'exclusion des programmes d'ordinateur du champ de la brevetabilité, lors de la conférence diplomatique de l'Organisation européenne des brevets en 2000. Après l'échec de cette tentative, la directive de l'Union européenne sur « la brevetabilité des inventions mise en œuvre par ordinateur » a également essayé que la jurisprudence de l'OEB trouve une base légale. Le rejet de cette directive en juillet 2005 maintient le présent statu quo : les brevets soumis à l'examen de l'OEB sont certes régis par un droit matériel plus sévère, mais que l'OEB n'hésite pas lui-même à transgresser. Il ne faut pas oublier que le protocole de Londres est l'une des deux réformes proposées par l'OEB. La seconde concerne l'accord sur les litiges en matière de brevet européen (EPLA en anglais). Les juges du tribunal de l'EPLA seront nommés par des parties en conflit d'intérêts, provenant du système des brevets, qui ne représentent pas les intérêts du public. De cette manière, la modification des règles du droit introduite par les chambres internes et subordonnées de l'Office européen des brevets seront validées. Les brevets logiciels que l'OEB a accordés, hors de ses compétences, deviendront valides et opposables en justice.

Enfin, si le rapport prétend que « quoi qu'on puisse en dire, le brevet européen est aujourd'hui reconnu pour sa qualité », que penser alors des dizaines de milliers de brevets accordés par l'OEB sur des idées informatiques ? C'est être aveugle que de ne pas voir que le système des brevets actuel en Europe est régi par un microcosme servant ses propres intérêts, au détriment de l'innovation, de la concurrence économique et du bénéfice pour la société européenne dans sa globalité.

b) Un panel d'auditions discutable

La présence de cet argumentaire, typique des partisans des brevets logiciels, n'est cependant pas étonnante lorsque l'on se réfère à la liste des personnes entendues dans le cadre des auditions ayant conduit à la rédaction du rapport « Garrigue ». Le rapport a beau affirmer que « les auditions organisées par les rapporteurs ont permis de discuter de l'ensemble des griefs formulés à l'encontre du protocole de Londres », il n'en reste pas moins que le contenu du rapport ne laisse guère de doutes quant à ses influences.

En premier lieu, on reconnaît dans le rapport « Garrigue », l'expression même de l'OEB. Son président, qui a été auditionné, avait déjà exercé un lobbying sur l'Académie des Technologies et de l'Académie des Sciences, pour leur soutirer un avis favorable. Personne n'a pourtant oublié que l'Académie des Technologies avait publié, il y a quelques années, des positions en faveur des brevets logiciels, ce qui a largement entamé sa crédibilité. Et celle du président de l'Office européen des brevets (OEB) n'est pas non plus en reste. Au sein même de l'OEB, l'autorité de Pompidou est contestée. Lors de la grève du 9 mai 2006, une large partie du personnel de l'OEB a évoqué une « différence d'opinion entre la direction et le personnel sur un certain nombre de points importants » [6]. L'expertise même d'Alain Pompidou sur le droit des brevets a été mise en question en raison de ses prises de décisions aberrantes. Nous avons pu constater que ses explications concernant la délivrance de brevets logiciels par l'OEB manquait pour le moins de cohérence [7]. Tout ceci laisse à penser que le cercle des administrateurs du système des brevets l'a promulgué comme président pour un demi-mandat, uniquement dans le but de faire pression sur la France à propos du protocole de Londres, seul sujet où il semble leur être utile.

Ensuite, il est assez significatif de retrouver parmi les personnes auditionnées dans le cadre du rapport « Garrigue », quasiment tous ceux qui ont pesé sur l'élaboration de la position du gouvernement français concernant la directive européenne sur les brevets logiciels. Il a été montré que rien dans cette position n'aurait réellement empêcher la brevetabilité du logiciel [8]. Or, cette position s'est évertuée à afficher une opposition de façade contre le brevet logiciel « tel qu'il a pu se développer aux États-Unis » [9]. Il déplaçait ainsi en apparence la véritable question d'accepter ou non des brevets sur les idées informatiques vers le fait de savoir si certains logiciels étaient ou non techniques, ce qui dans l'affirmative les aurait rendus brevetables. Toutefois, on se gardait bien de définir, autrement que tautologiquement, ce qui relevait de la technique.

La position du gouvernement français concernant la directive européenne sur les brevet logiciels a été assumée par Pierre Valla, sous-directeur de la Normalisation, de la Qualité et de la Propriété Industrielle (SQUALPI) au sein de la Direction générale de l'industrie, des technologies de l'information et des postes (« »DiGITIP« »), également auditionné pour le rapport « Garrigue » [10]. Il faut savoir que la « »DiGITIP« » assure la tutelle de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) et s'appuie sur l'expertise de l'INPI dans les négociations interministérielles au sujet des brevets [11]. La « »DiGITIP« » n'a jamais caché qu'elle défendait au niveau communautaire l'instauration officielle du brevet logiciel en Europe [12].

Nous avons déjà eu l'occasion de montrer [13] que la position du gouvernement français concernant la directive européenne sur les brevet logiciels était calquée sur l'analyse présentée par le Medef dans son « Manifeste pour le brevet » de juin 2004, manifeste qui a d'ailleurs été récemment repris dans la réponse du Medef à la consultation menée par la Commission européenne sur l'avenir du brevet en Europe. Thierry Sueur, rédacteur de ce manifeste, est coutumier du lobbying pro-brevets logiciels en France. Présent dans presque tous les débats et consultations sur les brevets logiciels depuis une demi-douzaine d'années, il faut aussi noter qu'il siège au conseil d'administration de l'INPI et a ainsi pu directement influé sur la position du gouvernement français.

Pas moins de cinq membres du conseil d'administration de l'INPI ont d'ailleurs été auditionnés pour le rapport « Garrigue » : outre Thierry Sueur et Pierre Valla, on retrouve également le directeur de l'INPI Benoît Battistelli, le directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la Justice Marc Guillaume et le président de la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle (CNCPI), Christian Derambure.

Il faut en outre rappeler à propos du CNCPI, que s'il s'est prononcé contre la ratification du protocole de Londres, il n'en reste pas moins que l'intérêt des conseils en propriété industriel est l'accroissement du nombre de dépôts et de litiges liés aux brevets, y compris grâce à l'extension du champ de la brevetabilité. Et le CNCPI s'était bien entendu prononcé en faveur des brevets logiciels [14]. Cette position est partagée par les autres opposants « traditionnels » au protocole de Londres qui ont été auditionnés pour le rapport Garrigue : l'Association des professionnels de la traduction des brevets d'invention (APROBI) [15] ou le cabinet Beau de Loménie [16].

Le ministre délégué à l'industrie, François Loos, lui aussi auditionné pour le rapport « Garrigue », avait succédé à Patrick Devedjian et n'était intervenu dans la directive sur les brevets logiciels qu'à l'heure de son rejet. On ne peut donc s'étonner que ses déclarations [17] n'aient guère fait que refléter fidèlement la position développée par l'INPI et le Medef.

Il n'est pas non plus innocent que l'on ait choisi d'auditionner des représentants de Thomson dans le cadre du rapport « Garrigue ». Thomson, dont on peut relever au passage que Thierry Sueur fut vice-président chargé de la propriété intellectuelle, est l'un des plus grands déposants français de brevets logiciels [18].

Enfin, on se doit de préciser que les personnalités européennes auditionnées pour le rapport « Garrigue » se sont elles aussi illustrées dans la directive européenne sur les brevets logiciels, en défendant ces derniers. La secrétaire d'État néerlandaise au commerce extérieur, Karien Van Gennip a ainsi dû maladroitement défendre devant la Twede Kammer, la position pro-brevets logiciels qu'elle avait prise avec son ministre de tutelle, Laurens Jan Brinkhorst, au Conseil des ministres de l'UE, contrairement aux instructions de son parlement [19]. Ou encore, Stefan Walz sous-directeur du service du droit des brevets au ministère de la justice allemand, a succédé à Raimund Lutz, qui est à l'origine de la renonciation de l'Allemagne à s'opposer aux brevets logiciels au Conseil de l'UE [20].

Au final, en analysant la composition des auditions ayant guidées le rapport « Garrigue », nous avons la confirmation que la politique des brevets est toujours gérée en France par le même cercle d'intérêts particuliers, sans que le politique n'y intervienne véritablement, en dépit des enjeux importants pour l'innovation. Nous avions déjà pu exprimer cette constatation devant le groupe d'étude « internet, technologies de l'information et de la communication et commerce électronique » à l'Assemblée nationale [21].

Il est regrettable qu'en France, l'office national des brevets (INPI) soit laissé hors de tout contrôle démocratique pour établir la politique nationale de l'innovation. Comme le précisait à juste raison Michel Rocard, lors de la conférence de presse du 6 juillet 2005 après le rejet de la directive sur les brevets logiciels : « Et il se passe aussi quelque chose sociologiquement sans précédent, [...] il s'agit d'un domaine dans lequel aucun de nos États ne dispose d'une administration équitable et impartiale [...] parce que ce sont les offices nationaux de brevets qui font les politiques nationales, sans qu'aucun gouvernement ne discute chez lui. » [22].

Conclusion : dangerosité de la ratification du protocole de Londres dans l'optique de l'EPLA

Il convient pour conclure de noter à quel point le rapport « Garrigue » n'a de cesse d'invoquer l'intérêt particulier de la France. Ceci peut sembler logique pour une étude menée par des députés nationaux. Cela l'est déjà moins puisqu'elle a été effectué pour la délégation pour l'Union européenne.

Mais c'est avant tout le cadre dans lequel le protocole de Londres a été élaboré qui explique ce caractère faussement nationaliste. Le protocole de Londres est en effet un accord inter-gouvernemental. Cependant, cette perspective, où chaque État signataire recherche ses propres intérêts, est dénuée de tout rationalisme économique à une époque où la mondialisation fait éclater les barrières protectionnistes. Si l'on voulait vraiment favoriser le développement de l'innovation dans le contexte européen, il importe que les mesures soient prises dans une optique globale pour l'Europe. C'est se mettre dans une situation particulièrement désavantageuse pour l'Europe, que de décider d'une politique d'innovation dans un contexte inter-gouvernemental, alors que les États-Unis ont toujours abordé cette question de manière fédéraliste. S'il existe un avantage du brevet communautaire vis-à-vis des réformes du protocole de Londres et de l'EPLA, il ne peut se situer que dans le fait que le brevet communautaire est négocié à l'échelle de l'Union européenne. Malheureusement, ce n'est toujours pas le cas, puisque le règlement sur le brevet communautaire n'est décidé que par le Conseil des ministres de l'UE, sans que le Parlement européen n'y ait un rôle autrement plus déterminant que consultatif.

Et contrairement à ce que prétend le rapport « Garrigue », il existe un lien direct entre la ratification du protocole de Londres et la « future juridiction européenne des brevets » (EPLA). L'entrée en vigueur du protocole de Londres est une condition requise pour que l'unification des juridictions proposée par l'EPLA ait une quelconque efficacité — ce dont nous doutons par ailleurs. Si l'unification des langues n'est pas réalisée, cela entraînerait une complexité non négligeable pour une juridiction unique. Et nul doute que les partisans de l'EPLA, dont fait partie le Medef, envisagent la ratification du protocole de Londres comme un élément indispensable pour la mise en œuvre de l'EPLA. Le manifeste pour les brevets du Medef, évoqué précédemment [23], associe d'ailleurs systématiquement les deux réformes.

Aussi, nous accueillons avec satisfaction la déclaration du rapport « Garrigue » certifiant que « la France n'envisage pas de participer à ce mécanisme centralisé de règlement des litiges ». Il manque cependant aux critiques des autorités française à l'encontre de l'accord EPLA un certain nombre de points fondamentaux, que nous détaillons dans l'annexe B : synthèse sur l'EPLA.

Il est particulièrement notable qu'à aucun moment, le rapport « Garrigue » ne mentionne le terme de « brevet logiciel ». Alors que l'EPLA, en consacrant la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB, rendrait valides et opposables en justice les dizaines de milliers de brevets logiciels que l'OEB a d'ores et déjà accordés, en excédant jusqu'à présent les compétences que lui confère la Convention sur le brevet européen. Au vu des personnes auditionnées pour le rapport « Garrigue », cette omission fait craindre qu'on ne soit en train de franchir une nouvelle étape dans les tentatives de légalisation des brevets logiciels en Europe. Après l'échec de la réforme de la CBE en 2000 pour supprimer l'exception de brevetabilité des programmes d'ordinateurs, après le revers en 2005 de la directive européenne masquant le terme sous l'appellation trompeuse « inventions mises en œuvre par ordinateur », on tenterait à présent d'aboutir aux mêmes fins en accentuant la dissimulation sans jamais prononcer le mot « logiciel » ni « ordinateur ».

En conséquence, nous recommandons vivement aux autorités françaises de ne pas s'engager dans cette voie préjudiciable à l'innovation, et pour commencer, de ne pas ratifier le protocole de Londres.

Annexe B : synthèse sur l'EPLA

Résumé du point de vue de la FFII

Les brevets logiciels que l'Office européen des brevets a accordés (sans en avoir la compétence) seront opposables aux tiers.
Nous observons que le pouvoir exécutif est en train de prendre le dessus sur le pouvoir judiciaire. Nous avons des tribunaux nationaux indépendants, et une Cour suprême pour les procès civils concernant des brevets, mais nous aurons une Cour européenne des brevets sous contrôle.
Nous allons voir en Europe une multiplication à l'américaine des litiges concernant des brevets.

1. Un vide politique

« Le Conseil d'administration sera composé des représentants de chaque État membre et de leurs suppléants. Chaque État membre pourra nommer un représentant et un suppléant. »

Comme l'Organisation européenne des brevets (OEB), l'Organisation européenne du contentieux des brevets (OECB) ne sera pas dirigée par une personne politiquement responsable, qui réponde devant un parlement. L'OEB a 31 ministres qui sont tous un petit peu responsables, via leurs représentants. Il se peut que les ministres (ou les secrétaires d'État) ne sachent pas grand chose de ce qui se passe. Les parlements des États membres seront encore moins informés. Si la population voulait changer quelque chose, elle devrait s'adresser à 31 parlements qui devraient influencer 31 ministres. Le pouvoir politique est fragmenté, ce qui crée un vide politique. D'un point de vue démocratique, ce modèle de gouvernement est un trou noir.

On peut dire que l'Union européenne manque aussi de légitimité mais l'Union, elle, possède un Parlement qui gagne de l'influence, une Commission que l'on peut renvoyer, et un Conseil qui réunit les ministres des pays souverains. Ce modèle est de loin préférable à celui de l'OEB / OECB qui manque de légitimité.

2. Des parties prenantes en conflit d'intérêts

Un office des brevets vend des droits, un produit qui ne lui coûte rien. En fait, plus il les accorde facilement, plus les acheteurs sont heureux. Une situation pareille demande des contre-pouvoirs indépendants et équilibrés. Le modèle de gouvernance de l'OEB ne les donne pas. Les parties prenantes au système des brevets sont retranchées dans un système dont elles partagent les intérêts et les croyances. Elles ne représentent pas les intérêts du public et des citoyens en général.

3. Des tribunaux administratifs aux ordres

La délivrance de brevets est un processus administratif. L'entité de l'Organisation européenne des brevets qui vend des brevets, l'Office européen des brevets, a ses propres chambres de recours.

Ces chambres :

sont internes,
ne sont pas indépendantes ; les mandats de juge sont renouvelables,
les membres sont nommés par décision du Conseil d'administration, d'après une proposition du Président de l'Office européen des brevets [24].

Lord Justice Jacob a déclaré au sujet des chambres de recours : « La chambre de recours de l'Office européen des brevets est un système assez stupide — ils sont juges, et malgré cela font partie de l'office européen des brevets et ça sent mauvais. Ils ne devraient pas faire partie de l'Office. » [25].

4. Une modification des règles de droit hors de ses compétences

Les chambres de recours internes de l'OEB ont introduit les brevets logiciels. L'introduction du logiciel dans tous les aspects du droit des brevets n'est pas une décision judiciaire « technique », mais une modification des règles du droit qui est sans contestation possible hors des compétences d'un tribunal ou d'une cour quels qu'ils soient. Cette modification doit être traitée comme il se doit pour un changement de politique.

5. Des tribunaux nationaux indépendants

Aucun appel n'est possible contre les décisions de ces chambres de recours. Une fois le brevet accordé, le détenteur peut entamer des procédures civiles contre les contrefacteurs présumés. La Cour européenne des brevets qui est proposée sera compétente pour juger ces procès civils qui relèvent aujourd'hui de la compétence de tribunaux nationaux indépendants et de la Cour suprême — la plus haute juridiction. Ces juges traitent des procès civils au cours desquels les détenteurs de brevets et les contrefacteurs présumés se rencontrent. Ils voient les deux faces de la médaille. Devant ces tribunaux, les modifications des règles de droit introduites par la Chambre de recours de l'OEB ont été contestées. Ceci est la raison pour laquelle nous ne voyons pas beaucoup de procédures judiciaires au sujet de brevets logiciels en Europe.

6. Une Cour européenne aux ordres

Les représentants des États membres auprès du Conseil d'administration de l'OECB seront souvent les mêmes personnes qui représentent les États membres au Conseil d'administration de l'Organisation européenne des brevets. Ils viennent des gouvernements des États membres et de leurs offices de brevets nationaux, et ne nommeront pas des juges indépendants à la Cour européenne des brevets. En effet, la candidature de membres des Chambres de recours de OEB et de responsables des offices nationaux sera recevable. Les juges de la Cour européenne des brevets seront nommés par une organisation de type gouvernemental sans contrôle politique. Les membres de la Chambre de recours interne (la plus basse forme de justice) administrative (obéissant aux textes de nature réglementaires) de l'Office européen des brevets pourront être nommés. Des membres des chambres de recours internes de l'OEB et des membres des offices de brevets nationaux pourront être en même temps juges à la Cour européenne de brevets ! Un mélange inédit de pouvoir exécutif et judiciaire.

7. Un réservoir de brevets logiciels

Les juges du tribunal de l'EPLA seront nommés par des parties prenantes en conflit d'intérêts provenant du système des brevets, qui ne représentent pas les intérêts du public.

De cette manière, la modification des règles du droit introduite par les chambres internes et subordonnées de l'Office européen des brevets seront validées. Les brevets logiciels que l'OEB a accordés (hors de ses compétences) deviendront valides et opposables en justice. Le réservoir de brevets logiciels s'abattra sur nous.

8. Le pouvoir exécutif qui préempte le pouvoir judiciaire

Nous sommes témoins d'une prise de contrôle du pouvoir judiciaire par le pouvoir législatif. Nous avons des tribunaux nationaux indépendants, et une cour suprême pour les affaires de brevets traitées en droit civil ; nous aurons une Cour européenne des brevets subordonnée à une administration irresponsable.

9. Dérive des litiges à l'américaine

Aux USA, il y a plusieurs dizaines d'années, une Cour fédérale spécialisée fut créée. Brian Kahin écrit sur CNet (http://news.com.com/How+Washington+reinvented+invention/2010-1028_3-6057761.html) :

« Il y a 25 ans, le Congrès créa une cour de justice spécialisée pour entendre tous les appels de jugements concernant des brevets. Bien que le Congrès n'ait à ce moment rien changé au droit des brevets, l'idée était de rendre l'interprétation du droit plus homogène. Mais le nouveau tribunal d'appel du circuit fédéral devient vite un fervent supporter de sa spécialité. Il rendit les brevets plus simples à obtenir, plus faciles à faire respecter, plus puissants et disponibles pour pratiquement n'importe quoi, dont les logiciels et les méthodes d'affaires.

Sans aucune modification de la loi, le paysage changea énormément. Le guichet unique de la poursuite en contrefaçon facilite la vie des détenteurs de droits. Nous allons voir les litiges à l'américaine arriver en Europe. L'Europe est à un tournant. Nous pouvons soit aller dans la même direction que les USA, ou dire que nous y avons échappé de peu. »

10. Un groupe de travail en conflit d'intérêts

Quand le projet de traité fut prêt, le groupe de travail « contentieux » a produit une déclaration (http://www.european-patent-office.org/epo/epla/pdf/declaration_f.pdf) :

« Il considère que les dispositions détaillées et complètes contenues dans ces projets, qui prévoient l'instauration d'un système juridictionnel européen unique comprenant une première instance décentralisée, une cour d'appel centrale et un conseil consultatif facultatif, répondent au mieux aux besoins des utilisateurs du système du brevet européen. »

Les utilisateurs du système de brevets européen sont ceux qui achètent des brevets, et pour eux, le projet de traité offre une solution optimale. A-t-on le droit dans ces conditions de dénoncer le conflit d'intérêts au sein du comité de travail ? Les utilisateurs sont contents. Les gros éditeurs de logiciels comme Microsoft et SAP, mais également le Medef en France, font du lobbying en faveur de l'EPLA.

11. Les licences obligatoires

L'EPLA ne parle pas du tout de licences obligatoires. C'est un point qui est discrètement passé sous silence par le groupe de travail, alors que les licences obligatoires sont un point essentiel d'un système de brevets équilibrés. Sans licence obligatoire, une invention breveté peut ne pas être exploitée avant l'expiration du brevet.

12. La Cour de justice des communautés européennes

L'Union européenne aussi a une proposition pour un tribunal spécialisé en brevet à l'échelle européenne : la Cour du brevet européen qui est liée au Brevet européen et ferait partie de la Cour de justice des communautés européenne. Les articles 2 et 3 décrivent le processus de désignation des juges. Celui-ci conduirait à une bien meilleure qualité, et une bien meilleure impartialité. Les juges de la Cour de justice européenne ne peuvent pas avoir d'autre mandat.

L'Union européenne a déjà un tribunal : la très prestigieuse Cour de justice des communautés européennes (CJCE). Si nous voulons un tribunal européen compétent en matière de brevets, laissons la CJCE traiter ces dossiers. Et laissons les membres des chambres fantoches de l'OEB à la porte.

13. Relation avec l'Union européenne

L'OEB n'est pas une institution de l'Union
Le tribunal institué par l'EPLA ne sera pas une institution de l'Union
La Commission a fait savoir, qu'après l'adoption du « Règlement (CE) n°44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale », les États membres n'ont pas le pouvoir de signer l'EPLA (http://europa.eu/scadplus/leg/fr/lvb/l33054.htm).
Selon la FFII, l'accession de l'Union à l'EPLA doit recevoir l'aval du Parlement européen (cf. http://wiki.ffii.org/EuAccEplaEn.
L'accession à l'EPLA impliquera une accession partielle au traité CBE qui transposera en partie le CBE en droit communautaire. De ce fait, les modifications ultérieures du traité CBE seront aussi du droit communautaire. La plupart des problèmes posés par l'accession de l'union au traité CBE existent aussi lorsqu'on considère une accession à l'EPLA.

14. Remarques finales

Voulons-nous vraiment des procès de brevets à l'échelle de l'Europe ? Les litiges à l'américaine profiteront à ceux qui utilisent les tribunaux, pas aux innovateurs.

Dans tous les cas, l'Office européen des brevets doit arrêter d'accorder des brevets logiciels car cela n'entre pas dans ses compétences, et les brevets logiciels déjà accordés ne devraient jamais devenir valides.

[1] cf. Jan Hoffmann. L'innovation en Allemagne Ouvertures. Rapport, Deutsche Bank Research, juin 2004, http://www.dbresearch.com/PROD/DBR%5FINTERNET%5FEN-%20PROD/PROD0000000000175949.pdf

[2] cf. James Bessen and Robert M. Hunt. An Empirical Look At Software Patents. Working paper, mars 2003, http://www.researchoninnovation.org/online.htm#sw

[3] http://www.ffii.fr/Traduction-du-rapport-de-la-FTC)

[4] conférence au Global Tech Summit du 9 octobre 2003, http://www.globaltechsummit.net/press/AndyGrove.pdf

[5] cf. http://cordis.europa.eu/fetch?CALLER=NEWS_INNO_FR&ACTION=D&RCN=25629

[6] cf. http://news.zdnet.co.uk/business/legal/0,39020651,39268138,00.htm

[7] cf. http://www.ffii.fr/+Conference-de-presse-de-la-Journee-d-information-de-l-OEB+

[8] cf. http://www.ffii.fr/Reponse-a-la-position-adoptee-par-la-France-au-Conseil-Competitivite-du-18-mai-2004

[9] cf. http://standblog.org/blog/2004/07/06/93113574-brevets-logiciels-et-langue-de-bois

[10] cf. http://www.industrie.gouv.fr/biblioth/docu/rapports/pdf/radge04.pdf

[11] cf. http://www.industrie.gouv.fr/biblioth/docu/rapports/pdf/digitip_2001.pdf

[12] cf. http://www.lsi.industrie.gouv.fr/biblioth/docu/rapports/pdf/digitip_2002.pdf

[13] cf. http://www.ffii.fr/brevets-medef-inpi

[14] cf. http://www.cncpi.fr/html/htdocs/brevetab.html

[15] cf. http://www.senat.fr/rap/r00-377/r00-377_mono.html

[16] cf. http://www.cabinetbeaudelomenie.com/fr/documentation/etudes/brevetlogiciel.html

[17] cf. http://www.industrie.gouv.fr/cgi-bin/industrie/sommaire/comm/comm.cgi?COM_ID=5411&_Action=200 et http://www.industrie.gouv.fr/cgi-bin/industrie/sommaire/comm/comm.cgi?COM_ID=5449&_Action=200

[18] cf. http://gauss.ffii.org/Statistics/Granted/Applicant, http://gauss.ffii.org/Statistics/Granted/CountryApplicant/FR et http://gauss.ffii.org/Search/All/Applicant/Thomson%

[19] cf. http://www.ffii.fr/Le-parlement-neerlandais-oblige-le-ministre-Brinkhorst-a-retirer-son-soutien-a-la-directive-sur-les-brevets-logiciels et http://wiki.ffii.org/NlparlDetal040603En

[20] cf. http://wiki.ffii.org/StefanWalzDe et http://www.ffii.fr/+Le-Conseil-vote-en-faveur-des-brevets-logiciels+

[21] cf. http://www.ffii.fr/Audition-devant-le-groupe-d-etudes-Internet-a-l-Assemblee-nationale

[22] cf. http://www.ffii.fr/Conference-de-presse-apres-le-rejet-par-le-Parlement-europeen-de-la-directive-sur-les-brevets-logiciels

[23] cf. http://www.medef.fr/staging/medias/upload/66296_FICHIER.pdf

[24] cf. http://www.european-patent-office.org/legal/epc/e/ar11.html#A11_3

[25] http://news.zdnet.co.uk/business/legal/0,39020651,39247521,00.htm

Consultation de la Commission européenne sur le brevet communautaire

Gérald Sédrati-Dinet (gibus) — 2006-03-08T09:43:55Z

La Direction générale « Marché intérieur » de la Commission européenne a lancé le 16 janvier 2006 une nouvelle consultation publique sur le brevet communautaire. Les parties prenantes étaient invitées à soumettre leurs contributions avant le 12 avril 2006. La FFII France a présenté ici des analyses, des commentaires et des réponses types qui ont été développés par un certain nombre d'entreprises avec notre assistance. Nous finissons par donner, en toute transparence, la réponse que la FFII France envoie en son propre nom. Ces informations pourront vous être utiles pour formuler vos propres réponses.

La consultation est terminée et les auditions ont eu lieu le 12 juillet 2006 ; nous orientons l'essentiel des actions en cours vers l'EPLA

Sommaire

Introduction

Il est important qu'un grand nombre d'acteurs économiques et de la société civile réponde à cette consultation de la Commission européenne sur « la future politique en matière de brevets en Europe ».

Pour vous aider à répondre la FFII France vous donne ici toutes les indications :

Comment répondre ? vous donne un guide pas à pas pour répondre à cette consultation ;
Questions de la Commission reprend le texte exact du questionnaire posé par la Commission européenne ;
Validité de la procédure de consultation expose pourquoi la procédure même de cette consultation est en elle-même criticable ;
Le brevet communautaire : un troisième round pour légaliser les brevets logiciels explique pourquoi cette consultation concerne les brevets logiciels.
Que répondre au questionnaire ? donne des analyses et commentaires pour vous aider à répondre ainsi que des réponses types ;
Les enjeux du brevet communautaire : position globale de la FFII France détaille la position de la FFII France en décrivant le système actuel des brevets et les problèmes qu'il engendre, en analysant pourquoi les solutions envisagées par la Commission ne sont pas satisfaisantes et en émettant des propositions pour règler ces problèmes ;
Réponse de la FFII France présente la réponse que la FFII france envoie en son propre nom ;
Annexe reprend les propositions de FFII France pour clarifier la non-brevetabilité du logiciel ;
Soutiens reçus présente les soutiens récoltés par la FFII France concernant cette consultation.

Vous trouverez également le document que la FFII France envoie à la Commission, comprenant notre position globale, notre réponse et l'annexe.

Comment répondre ?

Nous avons désormais dépassé la date limite pour répondre au questionnaire de la Commission européenne. La FFII a ainsi inclu dans sa réponse, les signatures des personnes qui nous sont parvenues avant le 12 avril. Vous pouvez cependant continuer de soutenir directement la position de la FFII pour qu'elle représente vos intérêts auprès de la commission, en signant ce formulaire. La Commission organise en juillet des auditions à propos de cette consultation. La FFII devrait être auditionnée et nous avons besoins du plus grand nombre de soutiens possible pour donner plus de poids à notre position.

Étape 1

Créez un courriel à (Mailto) : Markt-D2-patentstrategy cec.eu.int.
Sujet : Réponse au questionnaire sur le système des brevets en Europe.
Ajoutez en copie cachée (Bcc) : consultation ffii.fr
Copiez les réponses types de la page Que répondre ? pour les sections 1 à 4 du questionnaire (ne copier pas les commentaires, ni les analyses).
Ajoutez vos propres réponses à la section 5.

Étape 2

Relisez les questions, étudiez nos commentaires et analyses, lisez la propre réponse de la FFII France afin d'éventuellement adapter vos réponses en les personnalisant. De toute évidence, une réponse personnelle sera meilleure que le simple copié/collé que nous vous suggérions lors de la première étape pour des raisons pratiques.

Étape 3

Ajoutez les questions ci-dessous et répondez-y :

(1) Si vous souhaitez que la Commission puisse entrer en contact avec vous pour préciser vos commentaires, veuillez indiquer vos coordonnées.
(a) Répondez-vous en tant que citoyen/personne ou pour le compte d'une organisation ?
(b) Nom de l'organisation/de la personne de contact :
(c) Votre adresse électronique :
(d) Votre adresse postale :
(e) Le site Web de votre organisation, (le cas échéant) :

(2) Aidez-nous à appréhender la diversité des participants en répondant aux questions suivantes :
(a) Dans quel État membre résidez-vous/ vous exercez vos activités principales ?
(b) Participez-vous à une activité transfrontalière ?
(c) Si vous êtes une société : combien de salariés employez-vous ?
(d) Quel est votre domaine d'activité ?
(e) Êtes-vous titulaire de brevets ? Si oui, de combien ? S'agit-il de brevets nationaux/européens ?
(f) Accordez-vous une licence d'exploitation de vos brevets ?
(g) Êtes-vous licencié ?
(h) Avez-vous été impliqué dans un litige concernant des brevets ?
(i) Avez-vous eu d'autres expériences avec le système des brevets en Europe ?

Étape 4

Envoyez votre courriel.

Étape 5

Si possible, contacter des entreprises susceptibles d'être intéressées par les problèmes des brevets logiciels et demandez leur de répondre à cette consultation, via http://consultation.ffii.fr/.

Merci de votre participation. Vos commentaires et questions sont les bienvenues, en nous écrivant à : contact ffii.fr.

Questions de la Commission

Section 1 – Principes généraux et caractéristiques du système des brevets

L'idée qui inspire le système des brevets est que celui-ci doit être utilisé par les entreprises et les organismes de recherche en vue de soutenir l'innovation, la croissance et la qualité de vie au bénéfice de l'ensemble de la société. Pour l'essentiel, les droits temporaires conférés par un brevet offrent à une entreprise un répit sur le marché lui permettant de récupérer ses investissements en recherche et développement qui ont débouché sur l'invention brevetée. Ils permettent également aux organismes de recherche n'exerçant aucune activité d'exploitation de tirer parti des résultats de leurs activités de R&D. Pour susciter l'intérêt de ses utilisateurs et conserver le soutien de l'ensemble de la société, le système des brevets doit présenter les caractéristiques suivantes :

des règles de fond claires sur ce qui peut ou ne peut pas faire l'objet de brevet, en conciliant les intérêts des titulaires avec les objectifs globaux du système des brevets ;
modalités transparentes, économiques et accessibles d'obtention d'un brevet ;
résolution prévisible, rapide et peu coûteuse des litiges entre les titulaires et les autres parties ;
respect des autres intérêts de politique publique tels que la concurrence (antitrust), l'éthique, l'environnement, santé, l'accès à l'information, conférant au système de brevet son efficacité et sa crédibilité dans la société.

1.1 — Estimez-vous que ce sont les caractéristiques fondamentales que l'on est en droit d'attendre du système des brevets ?
1.2 — Y a-t-il d'autres caractéristiques que vous jugez importantes ?
1.3 — Comment la Communauté peut-elle mieux prendre en considération l'intérêt général dans l'élaboration de sa politique sur les brevets ?

Section 2 – Le brevet communautaire : une priorité pour l'UE

Les propositions de la Commission pour un brevet communautaire en examen depuis 2000 ont franchi une étape importante avec l'adoption par le Conseil de son approche politique
commune en mars 2003 (http://register.consilium.eu.int/pd... ; voir également http://europa.eu.int/comm/internal_...).

Le différend sur les conséquences juridiques précises des traductions est l'une des raisons pour lesquelles aucun accord final n'a encore été sur le règlement relatif au brevet communautaire. Suivant les dispositions de l'agenda de Lisbonne, le brevet communautaire offre une valeur ajoutée à l'industrie européenne. C'est un brevet unitaire, économique et compétitif offrant une sécurité juridique renforcée par l'unification de la juridiction communautaire. Il contribue également à renforcer la position de l'UE dans les forums externes et devrait lui permettre de devenir partie prenante à la convention sur le brevet européen (CBE). Les calculs fondés sur l'approche politique commune révèlent que le brevet communautaire serait accessible à l'ensemble de l'Union européenne pour un coût pratiquement équivalent à celui de la protection par brevet qui n'est assurée que pour cinq États membres dans le cadre du système européen des brevets actuel.

2.1 — Par rapport à l'approche politique commune, voyez-vous d'autres options ou des caractéristiques supplémentaires qu'un système européen des brevets efficace devrait offrir ?

Section 3 – Le système européen des brevets et notamment l'accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen

Depuis 1999, les États parties à la convention sur le brevet européen (CBE), dont les États membres de l'UE, travaillent à l'élaboration d'un accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA). L'EPLA serait un système facultatif de règlements des litiges communs aux États CBE qui décideraient d'y adhérer.

L'EPLA mettrait en place une Cour européenne des brevets qui serait compétente en matière de validité et de contrefaçon des brevets européens (ce qui inclut les actions en contrefaçon, les actions en constatation de non contrefaçon ou les actions reconventionnelles en nullité et les actions en dommages intérêts dérivés de la protection provisoire conférée par la publication d'une demande de brevet européen). Les juridictions nationales resteraient compétentes pour ordonner des mesures provisoires et conservatoires et en ce qui concerne la saisie provisoire de marchandise à titre de garantie. Pour plus d'informations, voir (http://www.european-patent-office.o....

Certains des États parties à la CBE ont également abordé la question du coût des brevets en rapport avec le protocole de Londres qui vise à simplifier les exigences linguistiques existantes pour les États participants. C'est un projet important qui devrait rendre le brevet européen plus attrayant.

La Communauté européenne n'est pas partie à la convention sur le brevet européen. Toutefois, une loi communautaire s'applique à un certain nombre des mêmes domaines tel que le projet d'accord sur les litiges, en particulier le règlement de « Bruxelles » concernant la compétence judiciaire et la reconnaissance et l'exécution des décisions en matières civiles et commerciales (règlement n° 44/2001 du Conseil) et la directive relative au respect des droits de propriété intellectuelle (directive 2004/48/CE). (http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr...) Il semble que trois points doivent être abordés avant que les États membres de l'UE deviennent parties au projet d'accord sur les litiges en matière de brevet européen :

(1) le texte de l'accord doit être rendu conforme à la législation communautaire dans ce domaine ;
(2) la relation avec la Cour de justice des Communautés européennes doit être clarifiée ;
(3) la question de l'octroi à la Commission par le Conseil de l'UE d'un mandat de négociation pour participer aux négociations sur l'accord, en vue de sa conclusion possible par la Communauté et ses États membres doit être abordée.

3.1 — Quels sont les avantages et les inconvénients des dispositions paneuropéennes en matière de règlement des litiges énoncées dans le projet d'EPLA pour tous ceux qui utilisent et sont concernés par les brevets ?
3.2 — Étant donné la coexistence possible de trois systèmes de brevet en Europe (le brevet national, le brevet communautaire et le brevet européen) quel serait, à votre avis, le système idéal de règlement des litiges en matière de brevet en Europe ?

Section 4 – Rapprochement et reconnaissance mutuelle des brevets nationaux

La proposition de règlement relatif à un brevet communautaire repose sur l'article 308 du traité sur l'Union européenne qui requiert la consultation du Parlement européen et l'unanimité du Conseil. Il a été suggéré que le système des brevets fondamental pouvait être amélioré par un instrument de rapprochement (harmonisation) basé sur l'article 95 qui fait intervenir le Conseil et le Parlement européen dans la procédure de codécision avec le Conseil agissant à la majorité qualifiée. L'une ou plusieurs des approches suivantes dont certaines sont proposées par des membres du Parlement européen, pourraient être envisagées :

(1) Intégrer le principal critère de brevetabilité de la convention sur le brevet européen dans le droit communautaire afin que les juridictions nationales puissent renvoyer les questions d'interprétation à la Cour de justice européenne. Il pourrait s'agir des critères généraux de nouveauté, d'activité inventive et d'applicabilité industrielle, avec des exceptions concernant des thèmes particuliers et des règles sectorielles spécifiques lorsque ceux-ci ajoutent de la valeur.
(2) Une harmonisation plus limitée des questions non couvertes spécifiquement par la convention sur le brevet européen.
(3) Une reconnaissance mutuelle par les offices des brevets des brevets délivrés par un autre État membre, éventuellement associée à un cadre de normalisation de la qualité convenue ou à une « validation » opérée par l'office européen des brevets, à condition que le document de brevet soit disponible dans la langue originale et une autre langue d'un usage courant dans les affaires.

Pour que le rapprochement et le recours à l'article 95 soient justifiés, il doit être évident qu'un impact économique résulte des différences entre les droits ou les pratiques nationales qui génèrent des obstacles à la libre circulation des biens ou des services entre les États ou des distorsions de la concurrence.

4.1 — Quels sont les aspects du droit des brevets qui entravent la libre circulation ou génèrent une distorsion de la concurrence en raison de différences en matière de droit ou d‘application du droit dans la pratique entre les États membres ?
4.2 — Dans quelle mesure votre entreprise est-elle touchée par ces différences ?
4.3 — Que pensez-vous de la valeur ajoutée et de la faisabilité des différentes options (1) – (3) susmentionnées ?
4.4 — Quelle autre option la Commission devrait-elle prendre en considération ?

Section 5 – Généralités

Nous souhaiterions que vous vous exprimiez sur l'importance générale du système des brevets pour votre entreprise.

Sur une échelle de un à dix (dix pour une importance cruciale, un pour une importance négligeable) :

5.1 — Quelles est l'importance du système des brevets en Europe par rapport à d'autres domaines législatifs concernant votre entreprise ?
5.2 — Quelle est l'importance du système des brevets en Europe par rapport à d'autres domaines de la propriété intellectuelle tels que les marques commerciales, les dessins et modèles, le régime de protection communautaire des obtentions végétales, le droit d'auteur et les droits voisins ?
5.3 — Quelle importance accordez-vous au système des brevets en Europe par rapport au système des brevets mondial ?

En outre :

5.4 — Si vous répondez en tant que PME, quel usage faites-vous des brevets et comment envisagez-vous de les utiliser dans l'avenir ? Quels problèmes avez-vous rencontré dans l'utilisation du système des brevets existant ?
5.5 — Y a-t-il d'autres aspects, non évoqués dans le présent document, concernant le système des brevets que la Commission devrait aborder ?
Validité de la procédure de consultation

Une priorité pour l'Union européenne ?

Le questionnaire décrit le brevet communautaire comme une « priorité » pour l'Union européenne. Il parle d'un sujet qui est en première ligne du débat international essayant de déterminer jusqu'à quel point les droits de « propriété intellectuelle » sont nécessaires pour stimuler la science, l'art et l'économie.

Cependant, pour une proposition aussi importante que le brevet communautaire, le questionnaire, et la procédure sous-jacente, révèlent de sérieuses lacunes que nous devons souligner.

Aussi nous commencerons par examiner les principaux problèmes dans la procédure de consultation.

Inaccessibilité à tout public

Le questionnaire et la documentation auxiliaire ne sont pas accessibles à tout public, pas même à l'audience supposée des entreprises affectées par les brevets :

Le questionnaire n'est proposé qu'en trois langues au lieu des langues officielles des vingt-cinq États membres actuels de l'Union européenne (UE), ni de la Bulgarie et de la Roumanie.
Il n'existe aucune documentation auxiliaire, autre que les textes des projets de traités et des résolutions précédentes : un matériau illisible pour le grand public.
La documentation auxiliaire (les documents officiels), n'est pas proposée dans les langues officielles des vingt-cinq États membres actuels, ni de la Bulgarie et de la Roumanie.

Ce manque d'accessibilité crée de réelles barrières aux entreprises exerçant en dehors des régions des langues proposées et qui devraient répondre aux questionnaires.

Nous aurions aimé voir :

Une traduction du questionnaire dans chaque langue de l'UE afin que toutes les parties concernées aient une chance équitable de répondre.
Des documents explicatifs clairs, approuvés par un comité d'experts indépendants, sur les avantages et les inconvénients du système actuel des brevets que le brevet communautaire se propose de corriger ; sur le projet d'Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) (qui n'est pas documenté, mis à part le texte du traité) ; et sur la proposition de brevet communautaire de 2000.

Opacité de la procédure

La procédure de consultation manque de transparence et les raisons pour lesquelles une PME devrait répondre ne sont pas claires, particulièrement en raison du manque de garantie que l'effort nécessaire pour répondre en vaudrait la peine :

Il n'y a pas d'explication sur la manière dont les informations reçues seront utilisées et mises à la disposition du public. Dans les précédentes consultations, nous avons été témoins du fait que de nombreuses réponses avaient été écartées comme n'étant « pas représentatives ».
La procédure elle-même n'est pas expliquée.

Cette opacité nuit gravement à la crédibilité de la procédure de consultation et à celle de toute législation qui en découlerait.

Nous aurions aimé voir :

Un exposé clair de la manière dont les informations reçues seront traitées et utilisées, particulièrement en ce qui concerne le poids relatif des petites, moyennes et grandes entreprises qui auront répondu.
Une explication claire de la procédure de consultation et des mesures prises pour s'assurer qu'elle est représentative et équitable.

Manque de procédure en bonne et due forme

La consultation n'est pas menée en bonne et due forme et laisse supposer qu'elle a été préparée afin de justifier une législation à venir plutôt que d'être une sollicitation honnête de l'opinion publique :

Les délais (dix semaines) sont extrêmement courts.
Le manque d'accessibilité de la procédure est aggravé par ces courts délais. Une entreprise exerçant hors du Royaume-Uni, de la France ou de l'Allemagne, et ne disposant pas d'expertise dans les domaines concernés devra engager des traducteurs et des juristes pour analyser le questionnaire et la documentation auxiliaire. Ce n'est pas réalisable dans de tels délais.
Il n'y a aucune démarche pour informer et former le public visé de l'existence de la procédure de consultation : pas de campagne d'information d'envergure autre qu'un simple communiqué de presse, ni de sites web accessibles, ni de mise à disposition de matériel pour aider à répondre.

Ce manque de procédure en bonne et due forme conduit à lever de sérieux doutes quant à l'honnêteté et l'objectif de la procédure de consultation.

Nous aurions aimé voir :

Une campagne pour informer la plus large communauté possible du fonctionnement actuel du système européen des brevets. Cette campagne aurait dû être menée dans chacun des 27 États.
Des débats publics organisés dans au moins un, et de préférence dans plusieurs des États membres, pour solliciter de façon active les opinions et les réactions à la proposition.
Une introduction convenablement rédigée et traduite sur le projet d'Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA), pour que ne pas être obligé de lire le projet de traité, un document technique qui n'est pas disponible dans toutes les langues de l'Union.

Point de vue biaisé

Le questionnaire fait clairement preuve d'un point de vue biaisé en faveur de droits étendus pour les titulaires de brevets :

De nombreuses références sont faites au besoin des titulaires de brevets de plus facilement faire valoir leurs droits, alors qu'il n'est pas fait mention du besoin de protéger certains secteurs des conséquences de l'inflation des brevets.
Le critère de ce qui peut faire l'objet d'un brevet a été omis de la liste des principaux critères de brevetabilité (section 4, point 1), ce qui implique que les auteurs acceptent la jurisprudence des chambres de recours de l'Office européen des brevets (OEB), et par conséquent acceptent la validité des brevets sur les logiciels et les méthodes d'affaires.
Les questions pertinentes sur la brevetabilité du logiciel, la responsabilité de l'OEB et la séparation des pouvoirs au sein du système des brevets sont totalement absentes du questionnaire, bien que ces problèmes soient probablement les plus conséquents du système des brevets, ceux que devrait traiter toute nouvelle législation.

Ce point de vue biaisé amène le lecteur à suspecter que le questionnaire a largement été rédigé avec l'assistance de l'OEB et n'est pas destiné à solliciter le débat sur les véritables enjeux, mais plutôt à donner un blanc-seing à une directive qui entérinerait la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB, et qui aggraverait les déséquilibres des pouvoirs et les intérêts institutionnels dans le système actuel des brevets, au lieu de les corriger.

Nous aurions aimé voir :

Des études indépendantes pour décider des véritables problèmes dans le système actuel des brevets, avant de proposer de prétendus problèmes et un ensemble de solutions correspondantes.
Une bien meilleure appréciation des risques occasionnés par un mauvais système des brevets et de mauvais brevets, au lieu de ressasser de manière simpliste le besoin dogmatique de protéger les droits des titulaires de brevets, sans se poser de question sur le pourquoi et la manière dont ces brevets ont été octroyés.

Manque de supervision indépendante

La procédure de consultation est conduite sans supervision indépendante :

Aucun organe indépendant ou démocratiquement élu n'est impliqué dans l'analyse des questions de la consultation, ni dans la rédaction d'une législation en découlant.
Il existe des preuves que des intérêts particuliers ont été au courant ou impliqués dans la procédure de consultation, bien avant qu'elle ne soi rendue publique (étant donné les réactions bien préparées de plusieurs grandes entreprises informatiques).

Le manque de supervision indépendante apporte un sérieux discrédit à l'ensemble de la procédure de consultation.

Nous aurions aimé voir :

Un comité d'experts indépendants ou représentatifs, issus des domaines juridiques et industriels, dont la tâche aurait été de rédiger le questionnaire, préparer les textes explicatifs et organiser des campagnes d'informations et des débats publics, recueillir les réponses et les synthétiser dans un ensemble de recommandations.
L'exclusion de l'OEB et des lobbyistes professionnels de ce comité.

Conclusion

La signification de ces lacunes majeures dans la procédure est que la société civile doit choisir entre ignorer cette procédure, la remettre en question ou y participer en espérant que cela soit pris en compte.

La FFII a décidé de remettre en question cette procédure, à cause de son sérieux manque d'accessibilité qui signifie qu'une vaste majorité d'entreprises de l'UE sont complètement exclues de pouvoir répondre.

Cependant nous recommandons également de répondre aux entreprises qui en sont capables. Cela démontrera au moins jusqu'à quel point les entreprises des « mauvais pays » (qui ne parlent ni anglais, ni français, ni allemand) sont affectées.

Nous présentons ci-dessous des analyses, des commentaires et des réponses types qui ont été développés par un certain nombre d'entreprises avec notre assistance. Nous finissons par donner, en toute transparence, la réponse que la FFII France a envoyé en son propre nom. Ces informations pourront vous être utile pour formuler vos propres réponses.

Le brevet communautaire : un troisième round pour légaliser les brevets logiciels

La consultation de la Commission européenne à propos de la future politique sur les brevets, relance la pression en faveur des brevets logiciels, sans qu'un débat ait lieu. Mais il n'y a pas non plus eu de débats par le passé.

Enfin, en 1999, 2000, il y a eu un débat. La Commission et l'OEB ont fait une proposition arguant que les brevets sur les logiciels et les méthodes d'affaires étaient nécessaires en Europe. Pour cette raison, le droit (la Convention sur le brevet européen, CBE) devait être modifié. Mais ils ont perdu le débat. Il s'agissait du 1^er round dans la bataille des brevets logiciels en Europe.

Puis est arrivé le 2^e round, avec le terme « inventions mises en œuvre par ordinateur » dans le titre d'une proposition de directive. Cette expression « inventions mises en œuvre par ordinateur » est un terme de propagande, destiné à éviter un débat. Quiconque utilise ce terme est implicitement d'accord pour que les raisonnements logiciels soit qualifiés d'inventions brevetables selon l'article 52 de la CBE. De cette manière, ils pensaient pouvoir l'emporter sans débats. Mais ils ont à nouveau échouer.

Arrive maintenant le 3^e round. Il a débuté en juillet 2005, lorsque les partisans de la brevetabilité du logiciel se sont mis d'accord pour abandonner la directive et à la place faire pression pour le Brevet communautaire. Tout comme en novembre 2000, ils s'étaient accordés pour abandonner la révision de la CBE et à la place faire pression pour une directive jouant sur les mots.

Les plans pour le brevet communautaire ne mentionnent même pas le sujet des logiciels. Cependant, que l'on ne s'y trompe pas, la brevetabilité du logiciel est l'un des principaux moteurs dans ces plans.

Au lieu de directement imposer la brevetabilité du logiciel, leur proposition est maintenant de retirer encore plus le système des brevets de tout examen législatif par un parlement démocratiquement élu.

Ainsi dans les faits, le pouvoir de définir des règles est mis entre les mains de la justice et du cercle des administrateurs dirigeant l'Office européen des brevets et le groupe de travail sur la politique en matière de brevets du Conseil de l'UE. Il y a même des tentatives pour explicitement rendre contraignante la jurisprudence de l'OEB pour les nouvelles institutions du brevet de l'UE. Bien entendu, tout ceci se passe sans mentionner le terme « logiciel », ni « ordinateur », mais l'on comprend clairement quelle est la question sous-jacente.

Le Brevet communautaire a échoué depuis 25 ans, à cause de la résistance dans diverses factions du lobby des brevets lui-même. Si maintenant cette résistance peut être dépassée, il n'est pas besoin d'expliquer quelles sont les forces qui la dépasse.

L'Office européen des brevets (OEB) délivre environ 90% des revendications de brevets relatives aux logiciels qui sont accordées aux États-Unis. Les administrateurs de l'OEB ont fait pression pour cela par des décisions aventureuses qui ont fait date en 1986 et 1997. Et ils se sont fermement tenus à cette partie malheureuse de la jurisprudence qu'ils avaient eux-mêmes créée. Les cours nationales n'ont la plupart du temps pas eu l'occasion d'examiner cette jurisprudence. Et la plupart de celles qui l'ont fait l'ont plus ou moins désapprouvée et louvoient entre les exigences contradictoire de rester en ligne avec la jurisprudence de l'OEB et avec la loi écrite. Un tribunal de l'UE centralisé pourrait certes soulager de ce besoin de louvoyer. Mais alors les autorités nationales ne seraient plus responsables de leur jurisprudence.

Que répondre au questionnaire ?

Section 1 — Principes généraux et caractéristiques du système des brevets

Commentaire général

La Commission parle de continuer à concilier les intérêts des utilisateurs du systèmes de brevets d'un côté et de la société de l'autre. Le problème avec ce point de départ est que le droit des brevets ne réside pas dans un équilibre entre les titulaires de brevets et le reste de la société en ce qui concerne les règles de fond (élaboration du droit des brevets).

L'intérêt des titulaires de brevets n'existe qu'une fois qu'un système des brevets est en place. Il n'y a aucun intérêt antérieur à l'existence du système des brevets, sinon cela présuppose une « loi naturelle » (où les inventeurs ont un droit naturel ou inhérent à un monopole pour le travail qu'il ont accompli). Une telle théorie de droits naturels n'est accepté ni par les juristes, ni par les économistes en ce qui concerne le droit des brevets (contrairement par exemple au droit d'auteur).

Cette partie du questionnaire tourne autour de l'élaboration du droit des brevets ou de règles de fond (Pourquoi avoir un système des brevets ? Qu'est-ce qui peut être breveté ?). La conciliation équilibrée ne vient qu'ensuite, au niveau de l'application : une fois que l'on a décidé que l'on voulait des brevets et où on en voulait, alors la conciliation vient ajuster chaque détail (par exemple : des exceptions pour l'interopérabilité, la politique de concurrence, la santé publique, etc.).

Le système des brevets est un système d'incitation public. Les intérêts des « utilisateurs » sont secondaires. En premier lieu viennent les objectifs de politique publique, i.e. promouvoir l'innovation quoi que le législateur décide. Une simple analogie aide à clarifier ce point.

Comparons le système des brevets avec un piège à souris. Un piège à souris n'a pas pour but de nourrir une souris avec du fromage. Il ne s'agit non plus de concilier l'intérêt de la souris pour le fromage avec l'intérêt public qui est de capturer la souris. En fait, on offre du fromage à la souris, dans l'unique but de la capturer. Des hypothèses concernant les effets sur les souris sont certainement prises en compte lorsqu'on élabore le piège à souris, mais le seul but réside dans les objectifs de politique publique (capturer la souris).

Maintenant, imaginons un piège à souris perverti, où l'on concilie les intérêts des souris avec ceux du public. Il en résulterait un « piège à souris » qui offrirait gratuitement du fromage et qui serait construit de telle manière que la chance d'être attrapé diminue substantiellement. Néanmoins, les souris insisteraient pour dire que cela favoriserait les piégeurs parce qu'il resterait toujours une chance qu'elles soient attrapées, puisque le fromage serait toujours fourni par quelque chose appelé « piège à souris » et que par définition les « pièges à souris » piègent les souris.

Et l'on parlerait à notre pauvre piégeur fournissant contre son gré du fromage aux souris du droit des souris à avoir du fromage dans un piège à souris.

En d'autres termes, l'intérêt général de la société dans son ensemble doit toujours prévaloir sur les droits octroyés aux titulaires de brevets. Si cela ne peut être garanti, le système des brevets nuira à l'innovation, empêchera le partage des connaissances techniques, portera préjudice à l'environnement économique et entravera la concurrence libre et ouverte.

Analyse

L'article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE) établit des règles de fond claires sur l'étendue de la brevetabilité, mais c'est l'interprétation des chambres de recours techniques de l'Organisation européenne des brevets qui a brouillé ces règles de fond en inventant des termes tels que « contribution technique » ou « effet technique supplémentaire ». Ces décisions ne sont pas suivies par de nombreux tribunaux nationaux et il en résulte une incertitude juridique puisque les brevets délivrés par l'OEB ne sont pas applicables dans tous les États signataires de la CBE.

Là où les chambres de recours de l'OEB ont excédé leurs compétences afin d'étendre le champ de la brevetabilité, il importe de remettre en place des règles claires et précises. Toute décision sur l'étendue du droit des brevets tombe dans la compétence des législateurs respectifs des parties contractantes. La Commission européenne doit ainsi rétablir les règles de l'article 52 de la CBE et les clarifier lorsque c'est nécessaire.

Il faut clairement mettre l'accent sur la qualité des brevets et des définitions strictes de ce qui peut ou ne peut pas être couvert par le droit des brevets.

Il n'existera de « conciliation » des règles de fond relatives à la brevetabilité que si elle est soutenue par un raisonnement économique et social. Par conséquent, de tels changements ne devraient avoir lieu que sous la supervision d'entités démocratiquement élues afin de garantir un niveau approprié de contrôle et d'équilibre. L'opinion de la FFII est qu'une telle politique ne peut réussir qu'une fois qu'une véritable séparation fondamentale des pouvoirs aura été mise en place à l'Organisation européenne de brevets, qui combine actuellement les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire au sein d'une seule organisation, ce qui crée un conflit d'intérêts préjudiciable. À savoir, l'expansion en cours du système des brevets à n'importe quel prix est principalement encouragée par l'office des brevets lui-même et non par nos représentants élus.

En outre, puisqu'une restriction de la concurrence est inhérente aux droits octroyés par un brevet, la FFII soutient fortement la proposition de renforcer le rôle de la politique de la concurrence.

Réponse type

1.1 — La caractéristique la plus fondamentale du système des brevets est que nous ne devrions envisager de l'appliquer seulement là où il est nécessaire pour garantir la continuité ou le développement de l'innovation et l'empêcher de s'étendre à des domaines où il est contre-productif. Des règles de fonds claires et le respect d'autres intérêts sont des moyens qui peuvent être employés pour garantir cette caractéristique, mais ils sont secondaires dans cet objectif. Et ce n'est qu'ensuite que l'on pourra considérer des caractéristiques de troisième ordre, comme les coûts et la résolution des litiges.

Notre principale inquiétude est que l'on se concentre trop actuellement sur ces caractéristiques de deuxième ou troisième ordre, qui ne sont d'aucune aide si la raison d'être présumée du système des brevets est ignorée. Par exemple, la définition des objets brevetables continue de s'étendre et les tentatives d'introduire des règles claires pour codifier cette extension (comme la directive sur les brevets logiciels) n'aident pas à stopper cette évolution inquiétante.

Nous pensons par conséquent que se focaliser sur les aspects du système des brevets et les améliorer de manière indépendante est une mauvaise approche et qu'il est nécessaire de définir une politique de l'innovation à un niveau supérieur. La politique en matière de brevets n'est qu'une composante d'une telle politique de l'innovation, et toute modification du système des brevets devrait être faite en se basant sur ladite politique de l'innovation.

1.2 — Oui, comme précisé ci-dessus : la principale caractéristique du système des brevets devrait être que le système des brevets lui-même ne soit qu'une caractéristique d'une stratégie de l'innovation plus large. Nous aimerions avoir plus de garanties que les mécanismes du système des brevets produiront de « bons » brevets, i.e. des brevets nécessaires pour la société et le marché. Nous aimerions voir une exclusion plus claire de l'objet brevetable dans les domaines où les brevets n'ont pas démontré qu'ils généraient de l'innovation.

Nous aimerions que la charge de la preuve soit déplacée sur ceux qui cherchent à étendre le système des brevets, plutôt que sur ceux qui sont affectés par les brevets. Nous aimerions que soit introduite une dose de proportionnalité dans le système des brevets afin que des brevets hautement lucratifs et avec une longue période de validité ne puissent être revendiqués pour des innovations peu coûteuses à produire. Limiter le système des brevets à la « science naturelle appliquée », comme cela a traditionnellement été le cas, est une bonne règle de base pour éviter de tels problèmes.

1.3 — Il ne suffit pas de « prendre en considération » l'intérêt général. Cet intérêt général devrait être vigoureusement défendu contre ceux qui utiliseraient le système des brevets à son encontre. Pour y parvenir, les consultations telles que celle-ci et les modifications du droit des brevets qui en découleront devraient être préparées en impliquant la société dans son ensemble et non le cercle fermé des titulaires et experts en brevets.

Actuellement, la politique en matière de brevet est principalement élaborée par :

les offices de brevets. Dans le cas de l'OEB, la situation est particulièrement inquiétante. Son Conseil d'administration peut modifier le « Règlement d'exécution » de la Convention sur le brevet européen (et même, depuis 2000, les parties II à VIII et la partie X de la CBE, pour se conformer aux traités internationaux sans convoquer de conférence diplomatique), prenant par conséquent en partie le rôle du législateur. Et ses chambres de recours prennent le rôle du pouvoir judiciaire en rendant des verdicts modifiant l'interprétation de la CBE ;
des fonctionnaires étroitement liés au système des brevets. En général, les personnes siégeant au Conseil d'administration de l'OEB sont également impliqués dans les offices de brevets des États membres, sont aussi les principaux conseillers des législateurs en ce qui concernent le droit des brevets (par exemple, la plupart de ces personnes siègent au Groupe de travail « Propriété intellectuelle (brevets) » du Conseil de l'UE et conseillent également les gouvernements sur les votes concernant les propositions qu'elles écrivent ;
les plus gros clients du système des brevets. Ils continuent de repousser encore et encore les limites de ce qui est ou n'est pas brevetable et siègent même au « Comité consultatif permanent » de l'OEB (SAPECO, en anglais). La proposition de la Commission concernant la directive sur les brevets logiciels a également été rédigée en étroite collaboration avec ces entreprises et les organisations les représentants, sans que d'autres acteurs soient impliqués.

Le meilleur moyen de prendre en compte l'intérêt général serait :

de séparer clairement les tâches législatives, judiciaires et exécutives du système des brevets. En conséquence, il ne faudrait pas adopter de droit communautaire basé sur la jurisprudence développée par un office exécutif disposant de sa propre instance judiciaire, à laquelle aucun recours devant une Cour communautaire n'est même possible (car cet office exécutif ne fait pas partie de l'Union européenne) ;
d'ouvrir le processus d'élaboration de la politique de l'innovation à la société dans son ensemble, plutôt qu'au cercle fermé des personnes liées au système des brevets ;
de garder à l'esprit que le système des brevets n'est rien d'autre qu'un des instruments disponibles de la politique de l'innovation, et un instrument qui ne devrait être utilisé que lorsque cela est approprié et non à volonté (« plus de brevets » n'équivaut pas à « plus d'innovations » et dans diverses situations peut même engendrer moins d'innovation).

Section 2 — Le brevet communautaire : une priorité pour l'UE

Commentaire général

Les caractéristiques du brevet communautaire que nous aimerions voir sont :

Une affirmation du contrôle démocratique sur le système des brevets.
Une séparation claire et ferme des pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire, dans les procédure de définition du droit des brevets, d'octroi des brevets et de traitement des contentieux liés aux brevets. Il devrait être mené une enquête parlementaire sur l'indépendance des chambres de recours techniques et de la Grande chambre de recours de l'Office européen des brevets (OEB) et l'on devrait décider en s'appuyant sur les conclusions de cette enquête de baser ou non le brevet communautaire sur la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB.
Le rétablissement de l'article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE) et le démantèlement de la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB concernant cet article, qui a permis le brevetage préjudiciable des logiciels et des méthodes d'affaires. Ceci correspondrait par exemple à la jurisprudence en Pologne qui est contraire à celle des chambres de recours de l'OEB en ce qui concerne l'objet brevetable (invention et contribution technique).

Analyse

S'occuper des coûts de transaction ne retire pas le danger de coûts de contentieux ruineux pour les petites et moyennes entreprises, ni les aspects anticoncurrentiels et abusifs qu'une évolution vers un système paneuropéen de contentieux de brevets risquerait de provoquer.

L'accession de l'Union à la CBE ne devrait pas récompenser les dérives de l'OEB, mais reposer sur un renforcement de l'exclusion claire du logiciel et des méthodes d'affaires de la brevetabilité, en traitant les questions de responsabilité et de séparation des pouvoirs.

Selon les projets de texte, les brevets communautaires seraient des titres communautaires (Préparation de la session du Conseil du 11 mars 2004, considérant 7 p. 7), délivrés par l'OEB, une institution non communautaire.

Par conséquent, aucun recours ne serait possible contre l'octroi de ces titres communautaires devant une cour communautaire (Proposition présentée par la Commission de règlement du Conseil sur le brevet communautaire, 2.4.5.2. p. 16), ni devant tout autre tribunal indépendant. L'Union européenne n'aurait ainsi aucune influence sur l'octroi de ces titres communautaires. Ainsi du point de vue communautaire, personne ne pourrait être tenu responsable de ces titres.

La proposition de brevet communautaire ferait de la Grande Chambre de recours de l'OEB la plus haute autorité quant aux pratiques d'octroi de brevets. Le Tribunal du brevet communautaire (Approche politique commune du Conseil, article 1.3 p. 2.), chambre adjointe au Tribunal de première instance des Communautés européennes, serait quant à lui la plus haute cour en matière de contrefaçon et d'actions reconventionnelles en nullité. Il en résulte la création de deux systèmes judiciaires distincts, permettant à des interprétations différentes de la CBE de coexister. Ceci donne le droit à un organisme d'accorder des brevets et à un autre celui de les invalider.

Réponse type

2.1 — Il importe avant tout de bien séparer les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire qui sont actuellement plus ou moins exercés par l'OEB, comme indiqué dans la réponse à la précédente question. Ceci implique que le droit communautaire ne doit pas se baser sur la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB, sinon cela constituerait un rejet du droit actuel des brevets et des interprétations qu'en font les juges au niveau national dans tous les États membres. Même le Royaume-Uni, dont la jurisprudence est la plus proche de celle de l'OEB, est tout de même un peu plus strict que l'OEB.

L'Union européenne ne devrait pas accéder à la CBE en laissant toute autorité pour accorder des titres communautaires à un organe non communautaire (à savoir l'OEB et ses chambres de recours). Un soin tout particulier doit être également apporté à ne pas entraîner à ce que le droit communautaire soit élaboré par l'OEB, en contournant les traités communautaires, la Commission européenne et le Parlement.

En outre, la proposition actuelle de brevet communautaire introduirait une responsabilité rétroactive (Préparation de la session du Conseil du 11 mars 2004, Article 11.1 p. 17.), qui n'existe pas dans certains États membres, tels que les Pays-Bas. Le brevet communautaire rendrait ainsi profitable le fait de demander des brevets étendus, vagues et triviaux, puis de notifier les contrefacteurs après des années. Cette responsabilité rétroactive serait particulièrement dommageable pour les PME qui, ne pouvant assumer de trop coûteux frais de justice, se résoudraient à payer. Par conséquent, le brevet communautaire rendrait profitable l'extorsion légale.

D'autres États, tels que la Belgique, disposent d'ores et déjà d'une responsabilité rétroactive, mais pour une période bien plus courte. La période de rétroactivité proposée serait encore plus longue que celle en vigueur aux États-Unis. Il est quelque peu ironique, alors que les abus et les extorsions liés à cette période de rétroactivité ont conduit à demander une réforme aux États-Unis, que l'Europe risque d'aller encore plus loin sur ce point.

Section 3 — Le système européen des brevets et notamment l'accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen

Commentaire général

Cette section semble sous-entendre que le coût des brevets et l'absence d'application transfrontalière des brevets en Europe sont les principaux problèmes à résoudre. L'opinion de la FFII est qu'il existe des problèmes plus graves dans le système actuel des brevets, à savoir l'absence de responsabilité de l'OEB dont résultent ses pratiques d'accorder des brevets dans des domaines qui ne devraient pas être brevetables, entraînant de graves répercussions économiques négatives.

La procédure actuelle de contentieux au niveau national répond totalement à l'exigence de séparation des pouvoirs, et produit ainsi une meilleure jurisprudence, ce qui a relativement préservé le secteur informatique européen des contentieux préjudiciables concernant les brevets logiciels.

Les seuls à pâtir des systèmes actuels de contentieux au niveau national sont les très grandes entreprises, qui cherchent à breveter dans tous les pays de l'UE. La plupart des entreprises sont satisfaites du traitement des systèmes et des tribunaux des brevets nationaux. Nous ne pensons pas que les entreprises multinationales représentent une majorité économique. Au contraire, elles ont généralement des penchants monopolistes et leur parole devrait être prise comme étant fortement biaisée en faveur de leurs propres intérêts.

Analyse

Toute tentative de changer le cadre du système paneuropéen du contentieux des brevets aura un impact soit positif, soit négatif sur la compétitivité de l'Europe. En se basant sur les dérives actuelles de l'OEB vers un système comme celui des États-Unis d'une brevetabilité sans entraves du logiciels et des méthodes d'affaires, les risques pour la compétitivité de l'Europe et l'agenda de Lisbonne sont considérables.

Toute nomination à une cour particulière chargée de s'occuper du contentieux des brevets à l'échelle européenne doit reposer sur le principe d'indépendance vis-à-vis de l'organe administratif responsable de l'octroi de brevets, tant au niveau national qu'européen. Par conséquent, tout projet autorisant les juges siégeant actuellement ou précédemment dans les chambres de recours de l'OEB est clairement inacceptable.

Le système des brevets de l'OEB devrait être remplacé par un système des brevets de l'UE. Nous recommandons particulièrement que l'Union européenne reprenne en son sein le rôle législatif de l'Organisation européenne des brevets. L'Office européen des brevets devrait être transformé en Agence communautaire. En outre, la Cour européenne des brevets devrait être un tribunal communautaire.

Ces dispositifs, avec la création additionnelle d'un Office européen de l'innovation qui coordonnerait les différentes mesures politiques sur l'innovation, protégeraient l'équilibre essentiel à l'instrument de la politiques des brevets et également l'environnement compétitif de l'Europe.

Réponse type

3.1 — Si l'Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) devait servir à l'application de brevets de qualité, définis par l'article 52 de la CBE, ce projet pourrait avoir des retombées positives. Si l'EPLA devait servir à l'application de la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB (et par conséquent l'application de brevets logiciels et sur des méthodes d'affaires), les résultats seraient catastrophiques.

Après tout, « l'insécurité légale » actuelle, en ce qui concerne les brevets logiciels, tient les divers plaignants à distance et est partiellement responsable de l'absence en Europe d'un climat de contentieux semblable à celui des États-Unis. Ceci est clairement démontré par le fait que de nombreux procès concernant les brevets logiciels ont une visibilité lorsqu'ils se déroulent au Royaume-Uni (Trading Technologies contre divers éditeurs de logiciels, NTP contre RIM, etc.), où la jurisprudence est la plus proche de celle de l'OEB.

3.2 — Le système de contentieux des brevets au niveau national est celui qui aujourd'hui fonctionne le mieux pour la plupart des entreprises. Alors qu'un système de contentieux à l'échelle européenne serait utile si la qualité des brevets pouvait être garantie, il s'avérerait désastreux dans le scénario actuel où la qualité des brevets chute de manière drastique, entraînée dans le mouvement pour accorder des brevets logiciels et sur des méthodes d'affaires.

Il devrait être possible de régler les contentieux sur le brevet communautaire devant une cour communautaire, en se basant sur le droit communautaire, élaboré par des législateurs communautaires (et non par des chambres de recours de l'OEB sans aucune responsabilité). Ce tribunal devrait être indépendant de tout office des brevets, communautaire ou autre.

En ce qui concerne les brevets nationaux, la décision la plus logique est de conserver la possibilité d'en résoudre les contentieux devant des tribunaux nationaux. Ceci est approprié en terme de géographie, de langue et de culture. Étant donné, que les brevets européens sont plus ou moins des collections de brevets nationaux, la possibilité d'aller devant un tribunal national devrait être conservée.

L'aspect le plus important est qu'il doit toujours être possible de faire appel à un tribunal qui n'est pas contraint par la jurisprudence de l'organe exécutif (les divers offices de brevets), puisqu'une telle indépendance de la justice est une des exigences fondamentales de notre système judiciaire.

Section 4 — Rapprochement et reconnaissance mutuelle des brevets nationaux

Commentaire général

Ces questions posent les bases pour passer une directive sur le brevet communautaire selon la procédure de codécision, ce qui signifie que la loi nécessite une majorité qualifiée au Conseil et une majorité au Parlement.

Cette procédure législative repose sur la supposition que le système actuel des brevets agirait comme une barrière à la libre circulation des biens et des services au sein de l'UE.

Analyse

Les problèmes actuels du système des brevets européen ne se sont pas présentés entre les États membres, mais parce que les pratiques d'octroi de l'OEB ne s'alignent pas sur ses propres règles, que les tribunaux nationaux continuent d'observer.

Dans certains secteurs, le système actuel agit comme une distorsion de la concurrences, particulièrement là où les brevets sont utilisés comme des obstacles au commerce non tarifaires. Les autorités régulant la concurrence devraient se pencher sur ces domaines.

Réponse type

4.1 — Les brevets sur les logiciels et les méthodes d'affaires ont engendré de considérables entraves au commerce et distorsions de la concurrence au sein de l'UE. Dans certains États membres, tels que la Pologne, ces brevets ne sont pas accordés et les appels contre ces rejets basés sur l'objet brevetable sont systématiquement écartés par les tribunaux. Dans d'autres États membres, tels que le Royaume-Uni, les pratiques d'octroi et la jurisprudence suivent plus étroitement celles de l'OEB. Cela met les entreprises britanniques exerçant en Pologne dans une situation concurrentielles désavantageuse et agit comme un obstacle au commerce pour les entreprises polonaises voulant entrer sur le marché britannique.

4.2 — Les brevets sur les logiciels et les méthodes d'affaires signifient que les producteurs et consommateurs de logiciels se trouvent exposés à des contentieux arbitraires lorsqu'ils exportent leurs services dans un autre pays européen. Nos affaires sont affectées en ce que nous sommes incapables de déterminer avec justesse si nos produits et nos services sont « légaux » dans d'autres États membres. Nous sommes donc exposés à un risque considérable et ingérable si nous décidons d'exporter.

Il n'existe pas non plus d'assurance contre la contrefaçon de brevet. Et par exemple, l'expérience de Miller Insurance Services Ltd (cf. http://www.ffii.fr/article69.html?a..., a montré qu'une des raison de cette absence est qu'il est impossible pour une entreprise de fournir un service d'assurance qui soit profitable dans l'environnement actuel des brevets.

4.3 — Nous remarquons que le critère « d'objet brevetable » ne fait pas partie de la liste de la première option. L'objet brevetable est un critère fondamental puisque c'est sur cette base que l'OEB a accordé des dizaines de milliers de brevets sur des logiciels et des méthodes d'affaires. Aucune des trois options n'est claire en ce qui concerne les règles de l'objet brevetable et la question de savoir si la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB supplante ou non la CBE et les interprétations des tribunaux nationaux.

En ce qui concerne la troisième option, une reconnaissance mutuelle par les offices des brevets des brevets délivrés par un autre État membre ouvre la possibilité que les déposants se mettent à faire le tour des offices de brevets pour trouver celui qui sera le plus à même d'accepter leurs demandes. Le brevet communautaire a pour objectif de réduire la « course aux tribunaux » (forum shopping), mais cette option ne ferait qu'accroître le problème.

4.4 — Toute les propositions devraient revenir à la question de base : le système garantit-il de bons brevets, la transparence et la responsabilité ?

Section 5 — Généralités

Réponse type

5.1 — Avant l'introduction de mauvais brevets, le système des brevets avait pour nous peu d'importance. Nous ne déposions pas de brevets puisque nous exerçons dans un domaine qui est protégé de manière adéquate par le droit d'auteur. De plus, l'OEB nous a affirmé à plusieurs reprises que le logiciel ne pouvait être breveté. Nous avons donc assumé que nous « échappions au radar ». Cependant, depuis que nous avons commencé à recevoir des appels téléphoniques et des menaces de la part d'entreprises détenant des brevets, à propos de brevets purement logiciels, nous avons été forcés de placer la question des brevets en priorité majeure.

5.2 — Le système des brevets a traditionnellement porté sur des innovations dans les domaines des sciences naturelles appliquées. Notre entreprise n'ayant pas d'expérience directe avec des brevets dans ces domaines, nous ne pouvons commenter leurs effets. Cependant, lorsqu'il s'applique à d'autres domaines, le système des brevets crée des distorsions substantielles. Celles-ci apparaissent clairement lorsque l'on observe les contentieux se produisant dans des secteurs qui produisent ou utilisent des logiciels. Le cas extrême des brevets sur les logiciels et les méthodes d'affaires est le plus préoccupant. Ces brevets ont créé de telles distorsion qu'ils ont porté le discrédit sur l'ensemble du système des brevets. Même les analystes économiques des États-Unis commencent à s'inquiéter de ce que leur pays devient de moins en moins compétitif en acceptant des brevets logiciels (cf. http://www.cfo.com/article.cfm/5570...).

5.3 — Par rapport à celui des États-Unis, le plus grand avantage du système actuel des brevets en Europe, basé sur la CBE, est qu'il nous préserve largement des attaques prédatrices de la part de spéculateurs de brevets (appelés en anglais « patent trolls »). Ceci est possible grâce aux tribunaux nationaux qui ont tendance à rejeter les brevets sur les logiciels et les méthodes d'affaires et grâce aux barrières des langues et des coûts qui empêchent des dépôts massifs de brevets. De manière ironique, des coûts plus élevés pour les brevets améliorent leur qualité, comme on peut le constater aux États-Unis, où les coûts sont très bas pour des revendications de brevets généralement de très basse qualité.

5.4 — Notre entreprise n'a pas besoin et n'utilise pas de brevets. Nous comptons sur le droit d'auteur, les délais de mise sur le marché, le secret de fabrication, les marques déposées, la gestion des relations clients, le libre marché, la concurrence ouverte et la protection (par l'État) contre la prédation de la part d'entreprises cherchant en utiliser les faiblesse du droit des brevets pour créer une source de revenus qui ne sont rien d'autres que des taxes sur le travail effectué par d'autres. Le système des brevets est pour nous largement inutilisable et nous nous en tenons éloignés autant que faire se peut.

Une étude de l'Institut Fraunhofer de recherche sur les systèmes et l'innovation (ISI) (cf. p. 15-16 http://trendchart.cordis.lu/Reports...) a confirmé que c'était également le cas général pour les développeurs de logiciels qu'ils soient gros, petits ou indépendants (y compris les développeurs de logiciels embarqués).

5.5 — Oui, nous aimerions répéter ces aspects :

a) L'absence actuelle et le besoin urgent d'une séparation des pouvoirs au sein du système des brevets.

b) L'absence actuelle de gestion globale de l'innovation. Le système des brevets n'est qu'un instrument parmi tous ceux qui composent l'arsenal législatif des mesures en matière de politique de l'innovation. Bien trop souvent, on assimile plus de brevets à plus d'innovation. L'étude britannique mentionnée dans l'évaluation des incidences de la Commission concernant la directive sur les brevets logiciels a montré que les PME en général ne se préoccupent pas des brevets. La conclusion qu'en a tiré la Commission n'a pas été qu'elles n'avaient pas besoin de brevets (cette option n'a même pas été envisagée) mais qu'elles devraient être mieux informées sur l'utilité des brevets.

Un Office européen de l'innovation, dont les recommandations proviendraient des remontées des acteurs économiques, des experts scientifiques et de la société civile, et qui formulerait des stratégies de l'innovation universelles, serait bien plus productif et utile qu'une autre tentative de forcer l'UE à suivre la jurisprudence de l'OEB. Les brevets ne devraient être employés que lorsque qu'un marché est altéré d'une manière qui ne peut clairement être résolue que par l'introduction de monopoles temporaires. Ils devraient faire preuve de leur utilité dans le cas où l'innovation dans un marché stagne parce que la connaissance est trop étroitement conservée et rarement disséminée, entravant par conséquent les possibilités d'innovation complémentaire par des concurrents. Mais ils ne sont pas des instruments magiques que l'on peut facilement employer dans un domaine afin de le rendre plus innovateur et compétitif.

c) Un système des brevets opérationnel devrait produire de bons brevets dont on puisse mesurer la qualité. Ce critère essentiel n'est évoqué nulle part. Qu'est-ce qui définit un « bon » brevet ? Comment cela est-il mesuré ? Quelles règles sont instaurées pour protéger cette définition à long terme ? Comment de telles règles sont-elles protégées contre les charges éternelles des spécialistes des brevets qui cherchent à les détourner pour qu'elle signifie quelque chose de différent ? Quel tribunal statue sur ces règles ? Comment le système des brevets s'adapte-t-il aux changements sans être pris en otage par des intérêts particuliers ? Comment le système des brevets empêche-t-il la « spéculation sur les brevets » ? Ce sont les questions qui nous semblent être au cœur du sujet, et non les questions superficielles du coût d'un brevet ou des traductions, etc.

Les enjeux du brevet communautaire : position globale de la FFII France

Il convient aujourd'hui de rappeler et de renforcer les objectifs globaux ayant conduit à la création du système des brevets : stimuler l'innovation, encourager le partage des connaissances technologiques et créer un environnement économique favorable aux entrepreneurs et à la concurrence. Chaque brevet est ainsi une concession de la société dans son ensemble aux détenteurs, leur accordant un monopole exceptionnel, limité temporellement, géographiquement et quant à l'étendue de l'objet sur lequel il porte. Toute évolution du droit des brevets se doit dès lors de considérer en priorité les mesures qu'elle propose à la lumière de ces objectifs initiaux, qui impliquent la primauté de l'intérêt général sur celui des titulaires.

Il est particulièrement important que les règles de fond sur ce qui peut ou ne peut pas faire l'objet de brevet, soient définies de manière claire et homogène ; mais cependant, ceci doit être réalisé dans l'intérêt de la société dans son ensemble. Une harmonisation de ces règles devrait en effet d'ores et déjà être effective, de par la transposition de la Convention sur le brevet européen (CBE) dans les divers États signataires. Or, le champ de la brevetabilité a progressivement été étendu par l'Office européen des brevets (OEB). Ces pratiques d'érosion des exclusions prévues par la CBE ont été largement critiquées [1] : elles ont notamment contribué à instaurer une insécurité juridique, en imposant aux tribunaux nationaux de se heurter à la contradiction entre une interprétation stricte de la CBE, dans l'esprit ayant présidé à son élaboration, et celle sans cesse plus permissive de l'OEB.

Bien que l'OEB continue d'affirmer qu'il « ne délivre pas de brevets pour les logiciels : les programmes d'ordinateurs revendiqués en tant que tels, les algorithmes ou les méthodes commerciales mises en œuvre par ordinateur qui n'apportent pas de contribution technique ne sont pas considérés comme des inventions brevetables au titre de la CBE » [2], sa carence à définir le terme « technique » oblige à constater que des brevets logiciels et sur des méthodes d'affaires informatisées ont bel et bien été délivrés. Le groupe de travail Gauss de la FFII (http://gauss.ffii.org/) en a recensés plus de 45000, ce qui est loin de constituer une exception comme la Commission semble le croire [3] , mais bien une pratique. L'OEB n'a d'ailleurs jamais été en mesure d'apporter une contradiction au fait qu'une énorme majorité des brevets logiciels acceptés aux États-Unis soient également accordés en Europe.

L'évolution des pratiques de l'OEB n'a pas seulement conduit à accroître l'insécurité du système actuel des brevets en Europe : elle a en effet également permis et favorisé l'évolution de l'innovation vers un environnement moderne dont on peut difficilement se féliciter. La littérature scientifique décrit abondamment cette évolution et en souligne ce qui est appelé le « paradoxe du brevet » : d'une part, on constate un accroissement significatif du nombre de demandes de brevets par euro/dollar investi dans la recherche et le développement ; d'autre part, la confiance des entreprises dans la valeur capturée par le brevet est restée faible, comparée à d'autres mécanismes (secret, entrée rapide sur le marché). Du reste, les études statistiques démontrent que la répartition de la valeur monétaire entre les brevets est grandement asymétrique, une minorité de brevets générant des gains conséquents [4].

Ceci témoigne d'une utilisation du système des brevets pour des motifs stratégiques. Une récente étude de l'université de droit de Pennsylvanie [5] confirme cette évolution, en montrant que l'environnement moderne de l'innovation subit un changement d'échelle, passant de la valorisation par des brevets isolés à leur agrégation au sein portefeuilles de brevets, c'est-à-dire une collection stratégique de brevets distincts mais apparentés.

Un tel système des brevets où l'unité de valeur est le portefeuille est caractérisé en ce que :

l'intensité des dépôts de brevets est élevée ;
la pression sur les offices de brevets s'accentue ;
les maquis de brevets (« patents thickets ») progressent ;
les contentieux liés aux brevets deviennent plus complexes et plus coûteux ;
les accords de cession de licences en masse prolifèrent ;
les gros acteurs en exercice, disposant de larges finances sont favorisés ; et
la valeur des brevets individuels devient de plus en plus obscure et de moins en moins pertinente.

Force est de constater qu'une des conséquences de cette évolution est que les caractéristiques fondamentales du système des brevets, telles qu'énumérées dans la question de la Commission, ne sont désormais plus assurées.

Cette évolution du système des brevets satisfait en premier lieu les intérêts des titulaires de portefeuilles de brevets au détriment des objectifs globaux du système des brevets. Les études empiriques montrent que les principaux détenteurs de brevets sont des grandes entreprises [6]. En ce qui concerne les brevets sur les programmes d'ordinateurs et les méthodes intellectuelles informatisées, les petites et moyennes entreprises ne détiendraient, selon une étude commandée par la Business Software Alliance [7] que 20% des brevets octroyés par l'OEB. On peut constater par ailleurs [8] que les 50 plus gros titulaires de brevets logiciels en Europe détiennent la moitié de tous les brevets logiciels acceptés par l'OEB. Il est à noter que parmi eux, moins du quart sont des entreprises de l'Union européenne (23.22% contre 39.54% des États-Unis et 36.41% du Japon).

Ainsi, les grandes entreprises, acteurs majeurs dans la gestion stratégique de portefeuilles de brevets, sont les premiers bénéficiaires du système actuel des brevets, alors que dans de nombreux secteurs, les PME sont les principaux innovateurs européens.

Par ailleurs, les professionnels de la propriété industrielle sont directement avantagés par cette croissance des brevets. Avocats, cabinets juridiques ou services de propriété industrielle au sein de grandes entreprises font bien entendu pression pour que s'accentue cette tendance dont ils tirent profit via la rédaction de brevets, les litiges ou les transactions de licences.

Cet environnement moderne des brevets a également comme conséquence de rendre viables les activités économiques reposant principalement sur le commerce autour des brevets. Ainsi, sont directement favorisés les modèles économiques basés uniquement sur le commerce de licences de brevets, sans production d'aucun autre bien ou service. Certaines entreprises, qui ne représentent en rien des innovateurs majeurs, ont fait de l'application des brevets leur activité principale ou leur objectif d'affaires exclusif, ceci au détriment du reste de l'économie. Cela donne évidemment des raisons de s'inquiéter sérieusement qu'il n'y ait une tendance irrésistible à l'industrialisation des bénéfices tirés des brevets.

Mais les offices de brevets s'avèrent eux aussi bénéficiaires de cette évolution du système des brevets, qu'ils ont eux-mêmes favorisée. Chaque rejet d'une demande de brevet fait en effet perdre à l'OEB et aux offices nationaux, en ne prenant en compte que le manque à gagner généré par le non-paiement des taxes de renouvellement annuelles, entre 5600 et 9200 euros, pour un brevet « moyen » [9]. Or les offices ont un objectif d'équilibre financier. L'article 40 de la CBE précise notamment que : « [le] montant des taxes et le pourcentage, visés respectivement aux articles 38 et 39, doivent être déterminés de manière que les recettes correspondantes permettent d'assurer l'équilibre du budget de l'Organisation ». Certes, les États contractants peuvent verser à l'OEB des contributions financières exceptionnelles — et remboursables avec intérêt — mais tout brevet non accordé prive l'Office de futures entrées budgétaires. Il faut enfin savoir que le cursus professionnel standard d'un examinateur consiste à quitter l'office après quelques années de service pour un grand cabinet de conseil en propriété industrielle.

Dans ces conditions, quelle motivation pourrait avoir un examinateur d'un office pour refuser l'obtention d'un brevet à un grand client dont il sera peut-être lui-même le conseiller dans l'avenir ? Et quelles incitations aurait l'OEB de ne pas promouvoir l'élargissement du champ de la brevetabilité ?

Ainsi, les dérives de l'environnement moderne des brevets l'ont progressivement conduit à s'écarter de sa mission de promotion de l'innovation au bénéfice de la société dans son ensemble, pour ne plus servir qu'un nombre restreint d'intérêts particuliers. Et toute correction, nécessaire, de ces dérives se doit d'apporter une solution structurelle. En effet, l'Organisation européenne des brevets, censée contrôler l'OEB et veiller à l'application de la CBE, s'avère inappropriée pour corriger les dérives ayant conduit à la situation actuelle.

Théoriquement, il devrait être possible d'utiliser les procédures d'opposition mises en place par l'OEB pour invalider tout brevet délivré de manière non conforme à la CBE et à ses objectifs initiaux. Cependant, il est permis de douter de l'indépendance des chambres de recours de l'OEB — de l'aveu même de l'OEB d'ailleurs [10] — et ce notamment en raison du caractère reconductible du mandat des juges qui y siègent. En outre, aucun appel devant une cour indépendante n'est possible une fois que les chambres de recours de l'OEB ont statué. Il s'agit ici d'une violation claire de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales. La séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire est à la base de toute démocratie. Or ce principe fondamental n'est pas appliqué au sein du système européen des brevets. Et la proposition de réforme de l'OEB [11], reste insuffisante, tant les liens sont forts entre les chambres de recours de l'OEB et son exécutif. Il est effectivement regrettable de constater combien les chambres de recours ont suivi et soutenu l'OEB dans les dérives qui ont conduit le système européen des brevets à s'écarter de sa mission de promotion de l'innovation au bénéfice de la société dans son ensemble.

L'OEB peut ainsi être considéré comme ayant développé des pratiques élaborées par les fonctionnaires d'un organisme extérieur à l'Union, qui a ses intérêts propres dans le droit des brevets, qui n'est soumis à aucun système judiciaire et qui ne représente démocratiquement personne, sinon lui-même. Les États contractants ont jusqu'ici confié dans la plupart des cas l'élaboration des politiques et le contrôle des pratiques de l'OEB au cercle des administrateurs de leurs offices de brevets nationaux. Il est à noter que le même problème se pose au sein du Conseil de l'Union européenne, puisque l'on retrouve ces mêmes administrateurs dans son groupe de travail « Propriété intellectuelle (brevets) ». Et alors que l'Union européenne souffre d'un déficit démocratique, l'OEB souffre d'une absence totale de démocratie.

Le Parlement européen, lorsqu'il a eu la chance, dans le cadre de la procédure de codécision, de travailler et d'étudier le système actuel des brevets, a permis la tenue d'importants débats mettant en lumière ces problèmes structurels. La position du Parlement européen arrêtée en première lecture le 24 septembre 2003 sur la proposition de directive concernant « la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » a très justement souligné que « [dans] sa résolution du 30 mars 2000 sur la décision de l'Office européen des brevets en ce qui concerne le brevet nº EP 695 351 délivré le 8 décembre 1999 [JO C 378 du 29.12.2000, p. 95.], le Parlement européen a de nouveau demandé une révision des règles de fonctionnement de l'Office afin d'assurer un contrôle public de l'exercice de ses fonctions. À cet égard, il serait particulièrement opportun de remettre en cause la pratique qui amène l'Office à se rétribuer sur les brevets qu'il délivre, dans la mesure où cette pratique nuit au caractère public de l'institution » [12].

Or ce problème n'est pas abordé, ni dans la proposition actuelle de résolution sur le brevet communautaire, ni dans les positions publiques prise par la Commission, notamment dans le cadre de la présente consultation. Pire encore, les dispositions actuellement proposées risquent d'aggraver les dérives de l'environnement actuel des brevets que nous avons décrites.

Il serait ainsi inacceptable, alors que le Parlement européen a rejeté le brevet logiciel, tel qu'en accorde l'OEB, que l'accession de l'Union à la CBE crée un brevet logiciel communautaire, tel qu'en accorde l'OEB. Le problème ne réside pas dans le brevet communautaire lui même, mais dans l'accession à la CBE et la création d'une jurisprudence en référence à la pratique de l'OEB [13]. Ceci reviendrait à faire passer subrepticement par la voie réglementaire les dérives d'interprétation des chambres de recours de l'OEB qui viennent d'être repoussées par la voie législative.

Selon la proposition sur le brevet communautaire, l'Union européenne accéderait à la Convention sur le brevet européen, qui deviendrait donc un droit communautaire. Par conséquent, les modifications ultérieures de la CBE, et en particulier les futures règles de l'Organisation européenne des brevets feraient également partie du droit communautaire. Ainsi, le droit communautaire serait créé par l'Organisation européenne des brevets, un organisme non communautaire. Les traités constitutifs de la Communauté et leurs règles précises quant à l'élaboration du droit communautaire, seraient tout bonnement contournés. Le Conseil de l'Union européenne pourrait à tout moment instituer du droit communautaire par le biais de l'OEB. Nous obtiendrions ainsi un droit communautaire sans contrôle démocratique.

Les brevets communautaires seraient des titres communautaires [14], délivrés par une institution non communautaire. Aucun recours ne serait possible contre l'octroi de ces titres communautaires devant une cour communautaire, ni d'ailleurs devant tout autre tribunal indépendant [15]. L'Union européenne n'aurait ainsi aucune influence sur l'octroi de ces titres communautaires et ne pourrait être tenue responsable quant à la validité et l'existence même de ces titres. Ceux-ci seraient délivrés par l'Organisation européenne des brevets qui, comme nous l'avons montré, est un organisme au sein des États, possédant sa propre législation, sa propre bureaucratie et ses propres tribunaux, qui n'ont ni indépendance, ni aucune responsabilité démocratique. Qui plus est, l'OEB génère des recettes en délivrant des brevets dont la pertinence et l'étendue doivent être contrôlées au regard de la distorsion de la concurrence qu'ils introduisent. En externalisant l'octroi de brevet comme cela est envisagé, l'Union perdrait une capacité fondamentale d'instaurer les contrôles et les équilibres indispensables.

La proposition de brevet communautaire, telle qu'elle est actuellement présentée, ferait de la Grande Chambre de recours de l'OEB la plus haute autorité quant aux pratiques d'octroi de brevets. Le Tribunal du brevet communautaire [16], chambre adjointe au Tribunal de première instance des Communautés européennes, serait la plus haute cour en matière de contrefaçon et d'actions reconventionnelles en nullité. Il en résulte la création de deux systèmes judiciaires distincts, permettant à des interprétations différentes de la CBE de coexister. Donner à un organisme le droit et le pouvoir d'accorder des brevets et à un autre celui de les invalider, sans qu'il n'y ait de hiérarchie entre les deux, est un pur sophisme. Une incertitude juridique et économique serait générée de par le fait de vendre des titres s'avérant invalides. Bien entendu, les titres peuvent être déclarés invalides de par la découverte de références dans l'état de l'art antérieur. Il s'agit certes d'une règle inévitable, particulièrement en ce qui concerne les nouvelles technologies où l'information sur l'état de l'art est loin d'être répertoriée de manière à faciliter les recherches en antériorité des examinateurs. Mais différentes interprétations de la CBE ne devraient pas être permises par une mise en place structurelle déficiente.

En outre, la proposition actuelle de brevet communautaire introduirait une responsabilité rétroactive [17], qui n'existe pas dans certains États membres, tels que les Pays-Bas. Le brevet communautaire rendrait ainsi profitable le fait de demander des brevets étendus, vagues et triviaux, puis de notifier les contrefacteurs après des années. Cette responsabilité rétroactive serait particulièrement dommageable pour les PME qui, ne pouvant assumer de trop coûteux frais de justice, se résoudraient à payer. Par conséquent, le brevet communautaire rendrait profitable l'extorsion légale. Si l'Europe veut éviter les erreurs qui sont en ce moment décriées dans le système des brevets des États-Unis [18], et développer son économie de la connaissance dans le respect de la stratégie fixée par l'agenda de Lisbonne, il s'agit d'une mesure contre laquelle il conviendrait de se préserver.

Enfin, la baisse du coût d'obtention d'un brevet communautaire est présentée comme une solution idéale à l'amélioration du système européen des brevets. Il convient de souligner ici que cette mesure, en facilitant l'acquisition de brevets, pourrait au contraire aggraver l'insécurité juridique et économique de l'environnement moderne des brevets, son manque d'efficacité et son éloignement vis-à-vis des ses objectifs initiaux de promotion de l'innovation au bénéfice de la société dans son ensemble. La simplicité d'acquisition des brevets ne doit en aucun cas conduire à une érosion supplémentaire de la qualité des brevets. Ici également, les dysfonctionnements du système des brevets des États-Unis aujourd'hui dénoncés doivent servir d'exemple à ne pas imiter pour l'Europe. Les études économiques [19] préconisent à l'opposé des mesures ex ante pour améliorer la qualité des brevets octroyés, en rendant plus difficiles les demandes de brevets triviaux.

En définitive, la résolution sur le brevet communautaire, en proposant de s'appuyer sur les pratiques et la structure de l'OEB dont nous avons souligné le caractère discutable, non démocratique et irresponsable, pose des problèmes fondamentaux. Nous pensons que l'Europe commettrait une erreur, remettant en cause les ambitions de l'agenda de Lisbonne, en créant un brevet communautaire sur de telles bases.

Le rétablissement de la confiance dans le système des brevets, l'harmonisation nécessaire de ce système et la sécurité juridique indispensable qui doit en découler, passe par une réaffirmation claire des intentions initiales de la CBE. En fonction de cet intérêt général primordial, l'élaboration de la politique des brevets doit être confiée à une instance démocratique, et non au cercle fermé des administrateurs des offices.

Il importe avant tout que l'institution judiciaire, chargée de statuer en dernier recours, tant sur la validité des brevets octroyés que sur les litiges en contrefaçon, ait un pouvoir contrebalancé par celui de l'institution législative, chargée d'élaborer les règles déterminant la politique des brevets de l'Union européenne. Ainsi, lorsqu'une évolution dans la pratique des tribunaux s'avère dévier des objectifs initiaux au détriment de l'intérêt de la société dans son ensemble, la structure législative correspondante doit être en mesure de réviser le droit afin de corriger ces dérives. Sans cette règle démocratique fondamentale, le système des brevets en Europe continuerait d'évoluer sans contrôle et sans équilibre.

L'Union européenne doit reprendre en son sein le rôle législatif de l'Organisation européenne des brevets. Le Parlement européen, en tant qu'unique institution démocratiquement élue, doit bien entendu y jouer un rôle majeur, qui plus est légitimé par l'expérience qu'il a acquise au cours de ses précédents travaux sur la législation communautaire en matière de brevets. Les brevets n'étant qu'un des instruments relatifs à l'innovation, cet organe législatif devrait être constitué d'un Office européen de l'innovation qui coordonnerait les différentes mesures politiques sur l'innovation.

Pour empêcher que des titres communautaire soient délivrés par un organisme non communautaire, l'OEB doit être transformé en Agence communautaire. La Cour de justice des Communautés européennes doit être la plus haute instance concernant tous les aspects des brevets : l'octroi, la contrefaçon et le reclassement en nullité des brevets communautaires. Par ailleurs, il ne doit pas exister de responsabilité rétroactive afin de ne pas favoriser l'extorsion légale.

Sur le problème essentiel de fixer des règles de fond claires sur ce qui peut ou ne peut pas faire l'objet de brevet, l'Union se doit de réaffirmer les objectifs globaux ayant conduit à la création du système des brevets et, en premier lieu, la primauté de l'intérêt général et l'impact du brevet vis-à-vis de la concurrence. Les dérives occasionnées par les pratiques de l'OEB doivent être écartées. En particulier, la jurisprudence sur les brevets logiciels doit être exclue de l'accession de l'Union à la CBE. Lors de l'examen en seconde lecture de la directive COM (2002) 0092 - COD 2002/47 concernant les brevets logiciels, un ensemble d'amendements de compromis avait été déposé par des eurodéputés issus de la totalité des groupes politiques du Parlement européen. Il serait particulièrement avisé de se baser sur ce travail parlementaire afin de clarifier les dispositions de la CBE ayant donné lieu à une interprétation déviante. On trouvera en annexe, les principes sur lesquels se sont appuyés ces amendements.

Enfin, comme il est de règle pour toute disposition du droit communautaire, il devra être établi une évaluation relative à l'instauration du brevet communautaire afin d'en apprécier l'efficacité et l'incidence sur l'innovation, le partage des connaissances technologiques et la concurrence. À cette fin, des statistiques devront être rendues publiques, quant au nombre de demandes et d'octroi annuels, aux portefeuilles de brevets maintenus et leur durée moyenne de maintien, à leur répartition par domaine, ainsi que des informations sur les profils des titulaires. Le contrôle transparent et indépendant du système des brevets devra bénéficier de ces statistiques, régulièrement mises à jour.

Réponse de la FFII France

1.1 — Estimez-vous que ce sont les caractéristiques fondamentales que l'on est en droit d'attendre du système des brevets ?

Ces caractéristiques sont certes souhaitables mais il convient de rappeler la primauté de l'intérêt général sur celui des titulaires afin que le système des brevets satisfasse ses objectifs initiaux.

Ainsi, la caractéristique la plus fondamentale du système des brevets est qu'on ne devrait envisager de l'appliquer seulement là où il est nécessaire pour stimuler l'innovation, encourager le partage des connaissances technologiques et créer un environnement économique favorable aux entrepreneurs et à la concurrence. Et a contrario, on devrait empêcher le système des brevets de s'étendre à des domaines où il est contre-productif.

Des règles de fonds claires et le respect d'autres intérêts sont des moyens qui peuvent être employés pour garantir cette caractéristique, mais ils sont secondaires pour atteindre cet objectif. Et ce n'est qu'ensuite que l'on pourra considérer des caractéristiques de troisième ordre, comme les coûts et la résolution des litiges.

Enfin cette question ne saurait être posée sans tenir compte de l'évolution du système actuel des brevets en Europe, telle que nous l'avons décrite dans la position globale de la FFII France. Force est de constater qu'une des conséquences de cette évolution est que les caractéristiques fondamentales du système des brevets, telles qu'énumérées dans la question de la Commission, ne sont désormais plus assurées.

1.2 — Y a-t-il d'autres caractéristiques que vous jugez importantes ?

Oui, comme précisé ci-dessus : la principale caractéristique du système des brevets devrait être que le système des brevets lui-même ne soit qu'une caractéristique d'une stratégie de l'innovation plus large. Nous aimerions avoir plus de garanties que les mécanismes du système des brevets produiront de « bons » brevets, i.e. des brevets nécessaires pour la société et le marché. Nous aimerions voir une exclusion plus claire de l'objet brevetable dans les domaines où les brevets n'ont pas démontré qu'ils généraient de l'innovation.

Limiter le système des brevets à la « science naturelle appliquée », comme cela a traditionnellement été le cas, est une bonne règle de base pour satisfaire cet objectif.

1.3 — Comment la Communauté peut-elle mieux prendre en considération l'intérêt général dans l'élaboration de sa politique sur les brevets ?

Il ne suffit pas de « prendre en considération » l'intérêt général. Cet intérêt général devrait être vigoureusement défendu contre ceux qui utiliseraient le système des brevets à son encontre. Pour y parvenir, les consultations telles que celle-ci et les modifications du droit des brevets qui en découleront devraient être préparées en impliquant la société dans son ensemble et non le cercle fermé des titulaires et experts en brevets.

Actuellement, la politique en matière de brevet est principalement élaborée par :

les offices de brevets. Dans le cas de l'OEB, la situation est particulièrement inquiétante. Son Conseil d'administration peut modifier le « Règlement d'exécution » de la Convention sur le brevet européen (et même, depuis 2000, les parties II à VIII et la partie X de la CBE, pour se conformer aux traités internationaux sans convoquer de conférence diplomatique), prenant par conséquent en partie le rôle du législateur. Et ses chambres de recours prennent le rôle du pouvoir judiciaire en rendant des verdicts modifiant l'interprétation de la CBE ;
des fonctionnaires étroitement liés au système des brevets. En général, les personnes siégeant au Conseil d'administration de l'OEB sont également impliqués dans les offices de brevets des États membres, sont aussi les principaux conseillers des législateurs en ce qui concernent le droit des brevets (par exemple, la plupart de ces personnes siègent au Groupe de travail « Propriété intellectuelle (brevets) » du Conseil de l'UE et conseillent également les gouvernements sur les votes concernant les propositions qu'elles écrivent ;
les plus gros clients du système des brevets. Ils continues de repousser encore et encore les limites de ce qui est ou n'est pas brevetable et siègent même au « Comité consultatif permanent » de l'OEB (SAPECO, en anglais). La proposition de la Commission concernant la directive sur les brevets logiciels a également été rédigée en étroite collaboration avec ces entreprises et les organisations les représentants, sans que d'autres acteurs soient impliqués.

Le meilleur moyen de prendre en compte l'intérêt général serait :

de séparer clairement les tâches législatives, judiciaires et exécutives du système des brevets. En conséquence, il ne faudrait pas adopter de droit communautaire basé sur la jurisprudence développé par un office exécutif disposant de sa propre instance judiciaire, à laquelle aucun recours devant une Cour communautaire n'est même possible (car cet office exécutif ne fait pas partie de l'Union européenne) ;
d'ouvrir le processus d'élaboration de la politique de l'innovation à la société dans son ensemble, plutôt qu'au cercle fermé des personnes liées au système des brevets ;
de garder à l'esprit que le système des brevets n'est rien d'autre qu'un des instruments disponibles de la politique de l'innovation, et un instrument qui ne devrait être utilisé que lorsque cela est approprié et non à volonté (« plus de brevets » n'équivaut pas à « plus d'innovations » et dans diverses situations peut même engendrer moins d'innovation).

2.1 — Par rapport à l'approche politique commune, voyez-vous d'autres options ou des caractéristiques supplémentaires qu'un système européen des brevets efficace devrait offrir ?

Comme souligné dans la position globale de la FFII France, l'approche politique commune ne tient pas compte de l'environnement moderne du système des brevets et de ses dérives l'ayant progressivement conduit à s'écarter de sa mission de promotion de l'innovation au bénéfice de la société dans son ensemble, pour ne plus servir qu'un nombre restreint d'intérêts particuliers. En ne remettant pas en cause les pratiques et la structure de l'OEB, elle pose des problèmes fondamentaux ébranlant les traités communautaires. Nous pensons que l'Europe commettrait une erreur, remettant en cause les ambitions de l'agenda de Lisbonne, en créant un brevet communautaire sur de telles bases.

Il importe avant tout que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire régissant le système des brevets européen respectent les critères fondamentaux d'équilibre démocratique. La position globale de la FFII France indique les mesures à prendre pour satisfaire à cette exigence :

réaffirmation par le pouvoir législatif des objectifs initiaux de la Convention sur le brevet européen, notamment en y clarifiant les points ayant donné lieu à des interprétations déviantes ;
élaboration démocratique de la politique des brevets au sein de l'Union européenne, coordonnée aux autres aspects de la politique de l'innovation ;
transformation de l'Office européen des brevets en Agence communautaire ;
établissement de la Cour de justice des Communautés européennes comme la plus haute instance judiciaire chargée de statuer tant sur la validité des brevets octroyés que sur les litiges en contrefaçon.

3.1 — Quels sont les avantages et les inconvénients des dispositions paneuropéennes en matière de règlement des litiges énoncées dans le projet d'EPLA pour tous ceux qui utilisent et sont concernés par les brevets ?

En se proposant de mettre en place une Organisation européenne du contentieux des brevets des brevets chargée de statuer tant sur la validité des brevets octroyés que sur les litiges en contrefaçon, le projet d'Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) pourrait permettre de corriger un défaut majeur du système actuel des brevets en Europe. Il n'est toutefois pas acceptable s'il n'offre pas la garantie que l'Union pourra exercer un contrepoids législatif, à même d'élaborer les règles déterminant la politique des brevets de l'Union européenne et de contrôler leur application par le système judiciaire. Sans cette règle démocratique fondamentale, le système des brevets en Europe continuerait d'évoluer sans contrôle et sans équilibre.

On peut notamment craindre que le projet d'EPLA, puisqu'il est élaboré au sein de l'Organisation européenne des brevets, ne s'avère qu'un plan supplémentaire pour légaliser les pratiques actuelles de l'OEB, ayant permis d'accepter des dizaines de milliers de brevets sur des logiciels et des méthodes d'affaires. Il faudrait au contraire que le règlement des litiges prenne en compte les décisions de tribunaux nationaux ayant rejeté de tels brevets. La nomination de juges des chambres de recours de l'OEB, alors que ceux-ci ont avalisés les pratiques de l'Office, est sur ce point particulièrement inquiétante.

Si l'EPLA devait servir à l'application de brevets de qualité, définis par l'article 52 de la CBE, ce projet pourrait avoir des retombées positives. Si l'EPLA devait servir à l'application de la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB (et par conséquent l'application de brevets logiciels et sur des méthodes d'affaires), les résultats seraient catastrophiques.

3.2 — Étant donné la coexistence possible de trois systèmes de brevet en Europe (le brevet national, le brevet communautaire et le brevet européen) quel serait, à votre avis, le système idéal de règlement des litiges en matière de brevet en Europe ?

Il importe avant tout qu'un système de règlement des litiges en matière de brevet corresponde à un système législatif, afin de garantir une approche équilibrée et contrôlée du système global des brevets en Europe. À tous les niveaux, l'élaboration et le suivi de la politique des brevets en Europe doivent être confiés à une instance démocratique, et non au cercle fermé des administrateurs des offices. L'aspect le plus important est qu'il doit toujours être possible de faire appel à un tribunal qui n'est pas contraint par la jurisprudence de l'organe exécutif (les divers offices de brevets), puisqu'une telle indépendance de la justice est une des exigence fondamentale de notre système judiciaire.

4.1 — Quels sont les aspects du droit des brevets qui entravent la libre circulation ou génèrent une distorsion de la concurrence en raison de différences en matière de droit ou d‘application du droit dans la pratique entre les États membres ?

L'environnement moderne des brevets, tel que décrit dans la position globale de la FFII France, est structurellement à la source de profondes entraves à la libre circulation et distorsions de la concurrence. En particulier, l'extension progressive du champ de la brevetabilité a contribué à instaurer une insécurité juridique, et par conséquent économique, en imposant aux tribunaux nationaux de se heurter à la contradiction entre une interprétation stricte de la CBE, dans l'esprit ayant présidé à son élaboration, et celle sans cesse plus permissive de l'OEB.

Dans certains États membres, tels que la Pologne, ces brevets ne sont pas accordés et les appels contre ces rejets basés sur l'objet brevetable sont systématiquement écartés par les tribunaux. Dans d'autres États membres, tels que le Royaume-Uni, les pratiques d'octroi et la jurisprudence suivent plus étroitement celles de l'OEB. Cela met les entreprises britanniques exerçant en Pologne dans une situation concurrentielles désavantageuse et agit comme un obstacle au commerce pour les entreprises polonaises voulant entrer sur le marché britannique.

4.2 — Dans quelle mesure votre entreprise est-elle touchée par ces différences ?

La FFII France représente des auteurs et des utilisateurs de logiciels. Ceux-ci sont particulièrement inquiets du fait que l'OEB a accordé, en dépit de la Convention sur le brevet européen, des dizaines de milliers de brevets portant sur des fonctionnalités logicielles pures (ex. EP0689133), des formats de données informatiques (ex. EP0797806) ou des algorithmes mathématiques (ex. EP1484691). Les brevets logiciels représentent pour eux une menace. Malgré les chances que certains tribunaux nationaux ne suivent pas la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB et se conforment à la CBE en déclarant le brevet invalide, la plupart n'ont pas les ressources pour résister en justice aux intimidations des détenteurs de brevets.

L'existence de brevets sur les logiciels et les méthodes d'affaires délivrés par l'OEB signifie que les producteurs et consommateurs de logiciels se trouvent exposés à des contentieux arbitraires lorsqu'ils exportent leurs services dans un autre pays européen. Ces entreprises sont affectées en ce qu'elles sont incapables de déterminer avec justesse si leurs produits et leurs services sont « légaux » dans d'autres États membres. Elles sont donc exposées à un risque considérable et ingérable si elles décident d'exporter.

4.3 — Que pensez-vous de la valeur ajoutée et de la faisabilité des différentes options (1) – (3) susmentionnées ?

Il manque aux trois options, la garantie d'instaurer l'équilibre démocratique permettant de contrôler les pratiques des offices de brevets.

En outre nous remarquons que le critère « d'objet brevetable » ne fait pas partie de la liste de la première option. L'objet brevetable est un critère fondamental puisque c'est sur cette base que l'OEB a accordé des dizaines de milliers de brevets sur des logiciels et des méthodes d'affaires. Aucune des trois options n'est claire en ce qui concerne les règles de l'objet brevetable et la question de savoir si la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB supplante ou non la CBE et les interprétations des tribunaux nationaux.

Dans cette optique, on pourra se baser sur les principes donnés en annexe afin de clarifier les dispositions de la CBE ayant donné lieu à une interprétation déviante.

4.4 — Quelle autre option la Commission devrait-elle prendre en considération ?

Toute les propositions devraient revenir à la question de base : le système garantit-il de bons brevets, la transparence et la responsabilité ? Comme précisé dans les réponses précédentes, il importe avant de s'assurer que le système des brevets soit soumis à une véritable séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire et de recadrer la politique en matière des brevets et sa mise en œuvre au sein d'une stratégie globale de l'innovation. Et la position globale de la FFII France indique les mesures à prendre pour satisfaire à cette exigence.

5.1 — Quelles est l'importance du système des brevets en Europe par rapport à d'autres domaines législatifs concernant votre entreprise ?

Pour les entreprises soutenant la FFII France, le système des brevets représente une menace envers leur capacité d'innover sur un marché où l'insécurité juridique causée par les pratiques de l'OEB nuit à la concurrence. Il n'est important qu'en raison de la menace qu'il fait peser sur les activités des auteurs et utilisateurs de logiciels.

5.2 — Quelle est l'importance du système des brevets en Europe par rapport à d'autres domaines de la propriété intellectuelle tels que les marques commerciales, les dessins et modèles, le régime de protection communautaire des obtentions végétales, le droit d'auteur et les droits voisins ?

Pour les entreprises soutenant la FFII France, le système des brevets représente une menace entrant en conflit avec le droit d'auteur. Il n'est important qu'en raison de la menace qu'il fait peser sur les activités des auteurs et utilisateurs de logiciels.

Le système des brevets a traditionnellement porté sur des innovations dans les domaines des sciences naturelles appliquées. Par contre, lorsqu'on tente de l'appliquer à d'autres domaines, il crée des distorsions substantielles. Celles-ci apparaissent clairement lorsque l'on observe les contentieux se produisant dans des secteurs qui produisent ou utilisent des logiciels. Le cas extrême des brevets sur les logiciels et les méthodes d'affaires est le plus préoccupant. Ces brevets ont créé de telles distorsion qu'ils ont porté le discrédit sur l'ensemble du système des brevets. Même les analystes économiques des États-Unis commencent à s'inquiéter de ce que leur pays devient de moins en moins compétitif en acceptant des brevets logiciels (cf. http://www.cfo.com/article.cfm/5570...).

5.3 — Quelle importance accordez-vous au système des brevets en Europe par rapport au système des brevets mondial ?

Les exclusions de la CBE confèrent un avantage à l'Europe, elles doivent être clarifiées pour inspirer le système mondial.

Par rapport à celui des États-Unis, le plus grand avantage du système actuel des brevets en Europe, basé sur la CBE, est qu'il nous préserve largement des attaques prédatrices de la part de spéculateurs de brevets. Ceci est possible grâce aux tribunaux nationaux qui ont tendance à rejeter les brevets sur les logiciels et les méthodes d'affaires et grâce aux barrières des langues et des coûts qui freinent les dépôts massifs de brevets. De manière contre-intuitive, des coûts plus élevés pour les brevets améliorent leur qualité, comme on peut le constater aux États-Unis, où les coûts sont très bas pour des revendications de brevets généralement de très basse qualité.

5.4 — Si vous répondez en tant que PME, quel usage faites-vous des brevets et comment envisagez-vous de les utiliser dans l'avenir ? Quels problèmes avez-vous rencontré dans l'utilisation du système des brevets existant ?

Les témoignages des entreprises soutenant la FFII France sur les problèmes rencontrés dans l'environnement actuel des brevets se trouvent sur le site http://economic-majority.com/.

Ces entreprises n'ont pas besoin et n'utilisent pas de brevets. Elles appuient leur stratégie sur d'autres instrument : le droit d'auteur, les délais de mise sur le marché, le secret de fabrication, les marques déposées, la gestion des relations clients, le libre marché, la concurrence ouverte et la protection (par l'État) contre la prédation de la part d'entreprises cherchant en utiliser les faiblesse du droit des brevets pour créer une source de revenus qui ne sont rien d'autres que des taxes sur le travail effectué par d'autres. Le système des brevets est pour elles largement inutilisable et elles s'en tiennent éloignées autant que faire se peut.

5.5 — Y a-t-il d'autres aspects, non évoqués dans le présent document, concernant le système des brevets que la Commission devrait aborder ?

Oui, nous aimerions répéter ces aspects :

a) L'absence actuelle et le besoin urgent d'une séparation des pouvoirs au sein du système des brevets.

Annexe — Demandes de la FFII France pour clarifier la non-brevetabilité du logiciel

Les principes législatifs nécessaires pour exclure le logiciel et les méthodes d'affaires de la brevetabilité sont assez clairs. La FFII les a résumés sous la forme de « dix clarifications clés ». Ces principes ont été confirmés en juin/juillet 2005 par la majorité politique du Parlement européen. Ils ont été transposés par quatre groupes politiques (PSE, Verts/ALE, GUE/NGL/ IND/DEM) et par un nombre conséquent de membres des trois autres groupes (PPE/DE, ALDE, UEN). Les clarifications du Parlement européen sur la brevetabilité du logiciel devraient être incluses dans toute proposition instaurant un brevet communautaire.

(Articles de la directive sur les brevets logiciels (11979/1/2004 - C6-0058/2005 - 2002/0047(COD) et numéros des amendements entre parenthèses, P6_AMA(2005)0207))

1. Définition d'« invention assistée par ordinateur »

(Article 1 : amendements 40=72=93=114=135=158 ; Article 2 point a) : amendements 41=73=94=115=136=159)

Une « invention assistée par ordinateur » désigne une invention, au sens du droit des brevets, dont l'exécution implique l'utilisation d'un appareil programmable.

2. Définition de « programme d'ordinateur »

(Article 2 point b ter) : amendements 44=76=97=118=139=162)

Un « ordinateur » désigne une réalisation d'une machine abstraite composée d'entités telles que des unités de traitement, un espace de stockage et des interfaces destinées à l'échange d'informations avec des systèmes externes et des utilisateurs humains. Par « traitement des données » on entend le calcul à l'aide des entités abstraites constitutives d'un ordinateur. Un « programme d'ordinateur » est une solution faisant appel au traitement des données, qui, une fois correctement décrite, peut être exécutée par un ordinateur.

3. Objets des revendications de produit et de procédé

(Article 5, paragraphe 1 : amendements 22 (JURI))

Une invention assistée par ordinateur ne peut être revendiquée qu'en tant que produit, c'est-à-dire en tant qu'appareil programmé, ou en tant que procédé technique réalisé par un tel appareil.

4. Exclusion des revendications de programme

(Article 5, paragraphe 2 : amendements 48=80=101=122=143=166)

Une revendication de brevet pour un programme d'ordinateur, seul ou sur support, n'est pas autorisée.

5. Liberté de publication

(Article 5, paragraphe 2 bis : amendements 49=81=102=123=144=167)

La création, la publication ou la diffusion d'informations ne peut en aucun cas constituer une contrefaçon de brevet.

6. Définition négative de « domaine technique »

(Article 4, paragraphe 1 : amendements 46=78=99=120=141=164)

Alors que tous les produits et procédés dans tous les domaines technologiques sont des inventions brevetables, indépendamment du fait qu'ils impliquent ou non des programmes d'ordinateur, l'objet et les activités dans les programmes d'ordinateur ne sont pas brevetables en propre.

7. Définition positive de « technique » et « domaine technique »

(Article 2, point b bis) : amendements 43=61=75=96=117=138=161 ; Article 2, point b ter) : amendements 18 (JURI))

« Domaine technique » désigne un domaine des sciences naturelles appliquées. « Technique » signifie « appartenant à un domaine technique ».

8. Définition négative de « contribution »

(Article 4, paragraphe 2 : amendements 47=79=100=121=142=165 ; Article 4, paragraphe 2 bis) : amendements 59=91=112=132=154=177)

Une amélioration de l'efficacité d'un traitement de données ne constitue pas une contribution technique. Une invention assistée par ordinateur n'est pas considérée comme apportant une contribution technique simplement parce qu'elle utilise de meilleurs algorithmes pour réduire les besoins en temps de calcul, en espace-mémoire ou en autres ressources du système de traitement des données. En conséquence, ne sont pas brevetables les innovations consistant en des programmes d'ordinateur qui ne résolvent pas de problèmes des sciences naturelles appliquées au-delà de l'amélioration de l'efficacité du traitement de données. Les inventions assistées par ordinateur ne sont pas considérées comme apportant une contribution technique au seul motif qu'elles améliorent l'utilisation des ressources de traitement des données, telles que le temps de traitement ou l'espace de stockage.

9. Définition positive de « contribution » et « invention »

(Article 2, point b) : amendements 42=74=95=116=137=160)

Une « invention » est une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique. La contribution représente l'ensemble des caractéristiques qui permettent de faire valoir que l'objet de la revendication de brevet est différent de l'état antérieur de la technique. La contribution doit être d'ordre technique, c'est-à-dire qu'elle doit présenter des caractéristiques techniques et relever du domaine technique. À défaut de contribution technique, il n'y a ni objet brevetable ni invention. La contribution technique doit satisfaire aux conditions de brevetabilité. En particulier, elle doit être nouvelle et non évidente pour une personne du métier.

10. Liberté d'interopérer

(Article 6 bis : amendements 50=82=103=124=145=168)

Lorsque le recours à une technique brevetée est nécessaire afin d'assurer l'interopérabilité entre deux systèmes différents de traitement des données, cela dans le cas où il n'existe pas d'alternative non brevetée aussi efficace permettant d'obtenir l'interopérabilité entre les deux systèmes, ni ce recours, ni le développement, l'expérimentation, la fabrication, la vente, la cession de licences, ou l'importation de programmes effectuant un tel recours à une technique brevetée ne sont considérés comme une contrefaçon de brevet.

Soutenez la position de la FFII France

La réponse au questionnaire de la Commission n'est pas aisée, comme nous l'avons montré tout au long de ce dossier. Elle nécessite d'une part une expertise tant juridique, politique, qu'économique, et d'autre part un investissement non négligeable afin de répondre au questionnaire. La FFII a pu négocier avec la Commission la possibilité de présenter une réponse au nom des entreprises et particuliers qui la soutiennent.

Soutiens reçus

Le 6 juin 2006, à 02h00 :

76 réponses ont été envoyées à la Commission, sur la base du présent dossier préparé par la FFII France, dont :
20 entreprises ;
9 associations ;
47 citoyens.

964 personnes, particuliers et personnes morales, ont mandaté la FFII pour représenter leurs intérêts dans cette procédure de consultation, dont :
79 personnes morales ;
885 particuliers.

Les personnes ayant demandé à ce que leur soutien soit public sont les suivantes :

personnes morales : Aciade ; Adeti.org ; Alca Torda Conseil ; Aptanomics ; ASBL Association ELectronique Libre ; Association LinuxPuB.org ; Association pour la Promotion et la Recherche en Informatique Libre (APRIL) ; Atout Linux ; AV Composites ; b.hannecart sprl ; Cabinet Idées simples ; Cliss XXI ; comité de quartier du Moulin à Vent 79000 Niort ; Conseil Internet & Logiciels Libres ; Cyberbaladeur ; Centre Départemental de Documentation Pédagogique de Seine-et-Marne ; Druide Liste SARL ; Economie Numerique Conseil ; Eliasis ; Emulsion-Studio ; Esprit-Silicium SARL ; EVOLIX SARL ; EXCORPORATED ; Expertys Solutions SARL ; FELICE Conseil ; Free Electrons ; GEMPSY FRANCE S.A. ; HASGARD systèmes et réseaux ; Idonea ; Imcarvau ; Informediatique ; InspiriSoft ; Institution Ste Clotilde ; ITRIS ; Jean-Pierre Morfin ; Lepton ; Librenberry ; LoLie, Logiciels Libres à l'Enic Telecom Lille (club de l'Adenic) ; MARINE-LABEL ; MB CONSEIL ; MigraTech ; Motifs et Modèles sàrl ; Nativ'Object ; NeoDoc ; NEXEDI SARL ; ONE help ; Pierre BRUA (profession libérale) ; PimenTech ; PIXWARE ; PMB Services ; Prelytis SA ; probesys ; Pumpkin Secure Systems ; RotomaLUG Association de promotion et de défense des logiciels libres sur Rouen (76 France) ; RYXEO SARL ; sarl La Manufacture Informatique ; scea de la chaume au chat ; SCIDERALLE ; Sciencescom ; SCOP modulix ; SENS 3D ; Shayol sprl ; SPECIS ; STD ; STEM SARL - Software Technology Engineering and Management ; STIMUL SARL ; STIVELL Softs & Services ; Syloé ; Symbiotic Systems & Networks SARL ; teleadmin ; THALIX ; TLK Games ; ViaSun SARL ; WF SIP ; Zinside

particuliers : Isabelle ABADIE, éducatrice spécialisée ; Francis ADNET, Informaticien ; Bernard ADRIAN, conseiller emploi ; Cossa ADRIEN, étudiant en informatique ; Piérard ADRIEN, Etudiant. ; Jérôme AIGUILLON, administrateur réseau ; Didier ALBENQUE, Ingénieur système ; Frédéric ALBRECHT, consultant ; Sébastien ALCARAZ, Analyste ; Emmanuel ALLOIN, podologue ; Laurent ALMERAS, Ingénieur informaticien ; Christophe AMALVY, Technicien du Son ; Morade AMRANI, Docteur es informatique ; Sylvain AMRANI, informaticien ; Pierre AMY, Retraité ; Thomas ANCEL, Cadre Informatique ; Nahuel ANGELINETTI, Analyste/Développeur ; Bernard ANGELIQUE, conseillere ESF ; Maria Cecilia ANGULO, Chercheur au CNRS ; Emmanuel ANNE, informaticien ; François ANTOINE, Agent technique ; Lemasson ANTOINE, Etudiant ; Pierre-Grégory ANTOINE, Directeur Technique ; Guy-Marc APRIN, Ingénieur ; Jerome ARBEZ-GINDRE, Ingénieur Informatique Industrielle ; Alexandre ARDHUIN, ingénieur ; Olivier ARNAUD, ingenieur ; Anthony ARRIGONI, ingénieur en informatique ; Stéphane ASCOËT, Animateur cyberespace ; Arnaud ASSAD, Consultant informatique ; Benoit ASTRUC, Ingénieur d'études ; G AUDOIN, Inforpmaticien ; Marc AUGIER, Professeur de Management des Systèmes d'Information ; Stéphane AULERY, Séminariste ; Moreau AURÉLIEN, Etudiant ; Yannis AVENEL, Ingénieur informaticien ; Pierre-Michel AVERSENG, professeur de Mathématiques, collège des 2 Canons ; Ronald AZNAVOURIAN, Technicien ; Franco AZZANO, Responsable Qualité ; Jonathan BABY, étudiant ingénieur multimédia ; Eric BACHARD, Enseignant, UTBM ; Mohamed BADRI, consultant informatique independant ; Sebastien BAENA, Informaticien ; Cedric BAIL, Ingenieur en Informatique ; Nicolas BAILLARD, Etudiant ; Guillaume BAILLEUL, Analyste Développeur ; Benoît BAILLEUX, Ingénieur R&D ; Romain BALLAIS, Ingénieur Génie Informatique ; Fabien BALSACQ, Ingénieur en informatique et télécommunications ; Morgan BANVILLE, Etudiant ; Julien BARBEY, Informaticien ; Daniel BARBIER, sans emploi ; Denis BARBIER, Ingenieur R&D ; Grégoire BARBIER, Ingénieur ; Henri BARDE, retraite ; Robert BARGUES, Retraité ; Sylvain BARON, Informaticien ; Marc-Olivier BARRE, Ingénieur ; Eric BARROCA, Directeur Général ; Thibaut BARTHELEMY, Etudiant ; Yohan BATAILLE, étudiant ; François BATTAIL, Développeur ; François BATTAIL, Ingénieur système ; Stephane BAUSSERON, Etudiant ; Gérard BAYSANG, éducateur spécialisé ; Guillaume BEDOT, Développeur ; Laurent BEDOUIN, Informaticien ; Stéphan BELLEGY, Ingénieur en informatique ; Arnaud BELLIN, aide éducateur (informatique) ; Franck BENCHETRIT, Chef de projet ; Vincent BENDETTI, ingenieur ; Marouane BEN JELLOUL, Ingenieur Informatique ; Julien BENNET, Ingénieur ; Guillaume BERAUDO, étudiant ; Jean-Louis BERGAMO, Ingenieur systeme ; Gilles BERGER SABBATEL, cherheur CNRS ; Bruno BERNARD, Ingénieur d'études concepteur rédacteur de site internet ; Chantal BERNARD-PUTZ, Chef de projets informatiques ; Sébastien BERNARD, technicien informatique ; Stéphan BERNARD, Ingénieur d'étude en mathématiques et informatique ; Mikael BERTHE, Ingénieur, informatique & télécoms réseaux ; Jean-Christophe BERTHON, Cadre en informatique ; Nicolas BERTOLISSIO, Aiguilleur du ciel ; Guillaume BERTUCCHI, Animateur ; Louis BERUT, Informaticien ; Bruno BESSON, étudiant ; Lionel BESSON, Ingenieur Architecte Systeme ; Julien BETI, Ingénieur ; Yannick BEYNET, Ingénieur ; Gilles BEZINE, enseignant ; Guy BIERNE, Psychologue du travail ; Eric BIGLIONE, Ingénieur ; Gilles BIGNEBAT, Consultant ; Jonathan BISSON, Etudiant ; Frédéric BLANCHET-MOMAS, Ingénieur Informatique ; Michel BLANCTREE, Developpeur info. ; Guillaume BLIN, ingénieur ; Christophe BLONDEL, Développeur ; Pierre BLUNIER, Ingénieur en informatique ; Stephane BOIREAU, Enseignant ; Frédéric BOITEUX, informaticien ; Eric BOLLENGIER, Administrateur système ; Claude BONACHÉRA, retraité ; Frédéric BONNAUD, professeur de mathématiques ; Sébastien BONNEGENT, ingénieur système et réseau ; Igor BORDELAIS, maintenicien informatique ; Cyril BOSSELUT, Informaticien ; François BOTTIN, Ingénieur d'études ; Bernard BOU, professeur ; Shanti BOUCHEZ MONGARDÉ, Etudiante ; Nicolas BOUILLON, Ingénieur en génie logiciel ; Herve BOULOUIS, Responsable service technique ; Philippe BOURCIER, ingénieur informatique ; Philippe BOURDEU D'AGUERRE, Ingénieur CAO ; Jean Philippe BOURGEOIS, Médiateur culturel en informatique ; Edouard BOURGUIGNON, Consultant Logiciels Libres ; Adel BOURIH, MANAGER ; Jean-Sébastien BOUR, Étudiant ; Patrick BOURQUENEY, commercial ; Michel BOURRET, professeur des universités (Montpellier 3) ; Claire BOUSSARD, Ingenieur informatique ; Marc BOUSSARD, Ingénieur ; Antoine BOUTET, étudiant ; Emmanuel BOUTHENOT, Développeur informatique ; Morgan BRASSEL, doctorant ; Paul BRAUNER, étudiant chercheur ; Vincent BREGEAULT, élève ingénieur ; François BÉRENGER, Ingénieur informaticien ; Alain BRET, Conseiller Senior ; Mathieu BRIAND, Etudiant ; Xavier BROCHARD, administrateur système ; Olivier BRO, technicien informatique ; Thierry BUGEAT, Informaticien ; Frédéric BUJON, Ingénieur système et sécurité Informatique. ; Alexandre BULTÉ, Ingénieur Informatique ; Thomas BUREAU, informaticien ; Grégoire BUREL, Étudiant ; Adrien BUSTANY, étudiant ; Robert CABANE, Enseignant ; Frédéric CABESTRE, Ingénieur ; Gabriel CABOS, pilote ; Noël CAHEN, Professeur de génie civil ; Hugo CAMBOULIVE, Etudiant ; Pierre CAMPS, Enseignant ; Thomas CANNIOT, enseignant ; Benjamin CANOU, étudiant en informatique ; Mickaël CANÉVET, Informaticien ; Laurent CAPITAINE, Ingénieur ; André CAPLAIN, Cadre informaticien ; Mathieu CARBONNEAUX, informatitien ; Jean-Christopha CARDOT, Ingénieur ; Christophe CARFANTAN, Dévelopeur J2EE ; Xavier CARON, Ingenieur ; Patrick CARPENTIER, enseignant ; Vincent CARRIERE, Professeur des écoles ; Thomas CARRIÉ, Ingénieur Informaticien ; Maxime CARRON, étudiant ; Rafaël CARRÉ, étudiant ; Olivier CARRÈRE, Rédacteur technique ; Alexandre CARTAPANIS, Responsable système et réseau ; Florian CASTAGNO, Ingénieur informatique ; Axel CATTOUILLART, Informaticien ; Hervé CAUWELIER, Ingénieur logiciel ; Fabien CELLIER, Etudiant ; Olivier CESBRON, developpeur ; Christophe CHAILLOT, moniteur atelier ; Guillaume CHAMBRAUD, ingénieur informaticien ; Stéphane CHAMPEAU, ingenieur electronique ; Mathieu CHAMPION, Ingénieur ; Jerome CHANTELAUZE, Ingenieur en informatique ; Cédric CHANTEPIE, Analyste-programmeur ; Tayeb CHAOUCHI, Technicien réseau ; Stéphane CHAPEAU, Ingénieur Informatique ; Philippe CHARMES, artiste ; François CHAROY, Enseignant Chercheur ; Franck CHARPENTIER, administrateur informatique ; Franck CHARPENTIER, Etudiant ; Augustin CHASSINE, Ingénieur Pédagogie & Multimedia ; Alain CHAUNIER, Informaticien ; Joël CHEFDEVILLE, Ingénieur en Informatique ; Pascal CHENEVAS-PAULE, Etudiant ; Philippe CHEREL, Etudiant ; Pierre CHEVALIER, géologue ; Pierre CHEVALIER, Technicien supérieur de maintenance ; Julien CHIQUET, Ingénieur informatique ; Robert CHÉRAMY, Ingénieur ; Laurent CHRETIEN, ouvrier ; Mathieu CLABAUT, informatique industrielle ; Thomas CLAVEIROLE, Étudiant en Master d'informatique, Université Pierre et Marie Curie (Paris VI) ; Victorien CLAVEL, Etudiant ; Gregory CLEMENT, ingenieur informatique ; Adrien CLERC, Étudiant ; Mikaël CLUSEAU, Développeur indépendant ; Serge COHEN, Chercheur (Bio/Computing) ; Frédéric COIFFIER, Ingénieur en informatique ; Emmanuel COIRIER, Ingénieur logiciel ; Erwan COLIN, Etudiant en informatique ; Guillaume COLSON, Animateur Socio Culturel ; Pascal COMBIER, Étudiant en informatique ; Gregoire COMPAGNON, Etudiant ; André CONNES, PIUFM ; Yohann COPPEL, étudiant ; Guillaume CORDIER, Informaticien ; Bruno CORNEC, Consultant en Solutions Logiciel Libre ; Mickaël CORNET, Ingénieur Logiciel ; Julien CORNUWEL, Informaticien ; Sophie CORREIA, comédienne ; Arnaud COSTON, Ingenieur Reseaux et Telecoms ; Laurent COTTEREAU, Ingénieur informaticien ; Georges COUDERC, Agent territorial ; Bruno COUDOIN, Informatitien, auteur de logiciel libre. ; Jérémy COULON, Etudiant en informatique ; Christophe COURTOIS, Développeur informatique ; Aurélien CROC, Étudiant - Chercheur ; Vincent CUIEC, Ingénieur sytème ; Laurent CUSEY, technicien d'atelier ; Jérome DA COSTA, Ingénieur Logiciel ; Charles-Henri D'ADHEMAR DE CRANSAC, Ingenieur ; Olivier DALMAS, technicien hotline ; Xavier DANAUX, ingénieur civil ; Chetboul DANIEL, Informaticien ; Jacques DANIEL, Ingenieur systemes et reseaux ; Vincent DANJEAN, Maitre de conférence ; Gaëtan DARDY, Chef de projet ; Richard DARTOIS, Cadre dans les technologies de l'information ; Eymart DE BALORRE, responsable developpement ; Benoit DEBALS, professeur des ecoles ; Thomas DEBESSE, étudiant ; Sébastien DE BRITO, Technicien ; Renaud DE COLOMBEL, Enseignant ; Pierre DEDIEU, ingénieur intranet ; Sylvain DEFRESNE, Ingénieur conception & développement ; Jacques DEGOIS, technicien de laboratoire ; Aldric DEGORRE, Doctorant (informatique) ; Thomas DE GRENIER DE LATOUR, Ingénieur/chomeur en informatique ; Guillaume DELANOY, Informaticien ; Martin DELEMOTTE, Etudiant ; Bertrand DELEPINE, Informaticien ; Yvan DELFORGE, cheminot ; Xavier DELGADO, sans ; David DELHOUME, Ingenieur systemes ; Guillaume DELIGNE, Etudiant ; Florian DELIZY, Developeur ; Christophe DELMAS, Etudiant ; Rémi DELMAS, Research assistant ; Alain DELO, Professeur ; Denis DELOFFRE, ADMINISTRATEUR ; Richard DELOGE, Etudiant & Développeur Indépendant ; Sébastien DELORME, Ingénieur Réseaux ; Alain DELPECH, Consultant informatique ; Jean Charles DELÉPINE, Ingénieur Système ; Karine DELVARE, Ingénieur développement ; Nicolas DELY, Ingénieur informatique ; Adrien DEMAREZ, Doctorant ; Benjamin DENNEL, Etudiant ; Cyrille DERORY, Enseignant électronique et informatique ; Philippe DESCAMPS, Biologiste ; Eric DESCHAMPS, Informaticien ; Marc DES GARETS, Etudiant ; Laurent DESGRANGE, Consultant ; Hervé DESRUES, Indéfini ; Nicolas DEVEAUD, assistant technique ; Pascal DEVILLE, IT Engineer ; Pascal D'HALLUIN, Etudiant informatique ; Pierre-Yann DIEUAIDE, Consultant en communication ; Jean Claude DI MICHELE, chomeur ; Nicolas DJUROVIC, Technicien ; William DODÉ, informaticien ; Maurice DOISON, Etudiant ; Cyril DOLGOFF, développeur ; Jean-Luc DONNADIEU, Administrateur réseau ; Denis DORDOIGNE, Étudiant ; Laurent DOREILLE, developpeur web (php, ruby, python) ; Franck DOUCET, hot-liner ; Guillaume DOUTÉ, Gérant ; Eric DOUTRELEAU, Ingenieur informatique ; Christophe DREVET, Ingénieur en informatique ; Raphaël DROZ, étudiant ; Laurent DUBETTIER-GRENIER, professeur ; Mathieu DUBOIS, Etudiant ; Matthieu DUBUGET, Ingénieur (informatique) ; Nicolas DUBUIT, Recherche ; Gaël DUCERF, Ingénieur en informatique ; Guillaume DUC, Doctorant ; Mathieu DUCHEMIN, Ingenieur Reseau ; Denis DUCOIN, Electricien ; Pierre DUCROQUET, Étudiant en télécommunications - développeur de logiciels libres ; Laurent DUDOUET, administrateur système ; Florian DUFOUR, Ingénieur ; Quentin DUGAUTHIER, Etudiant en informatique (Consultant en IT & télécom à partir du 24 juillet) ; Jean-Claude DUPONQ, éducateur spécialisé ; Julien DUPONT, doctorant ; Jean Jacques DUPONT-YOKHANAN, pre-retraite ; Cyril DUPUIS, Masseur Kinésithérapeute ; Serge DURAND, Fonctionnaire ; Cedric DURMONT, ingénieur chef de projets ; David DURRLEMAN, Etudiant / Fonctionnaire Stagiaire ; Michel DUSSANDIER, Informaticien ; Alban DUVAL, Etudiant ; Majid EL IDRISSI, étudiant ; Cyril ELKAIM, Ingénieur informaticien ; Jean-Marc ELST, Cadre commercial ; Joseph ERIC, ingenieur ; Peio ETCHEGOIN, Etudiant ; Bruno ETHVIGNOT, Développeur ; Pascal ETHVIGNOT, Ingénieur ; Hervé EYCHENNE, Informaticien ; Florian FABRE, Ingénieur ; Jean-Emmanuel FAIVRE, fonctionnaire ; Frédéric FAUQUE, Développeur ; Olivier FAURAX, Thésard ; Boris FAURE, Etudiant ; Vincent FAVRE-NICOLIN, Maître de Conférences ; Valéry FEBVRE, Informaticien ; Gilles FEDAK, Chercheur INRIA ; Loïc FEJOZ, Ingénieur en informatique ; Antoine FENIX, ingenieur ; Alexandre FERNANDEZ, Consultant Open Source ; Diego Olivier FERNANDEZ PONS, Chercheur en informatique ; Marc FERRATON, ingénieur informatique industrielle ; Mathilde FFRENCH, Elève ingénieur (informatique) ; Gilles FILIPPINI, Ingénieur ; François FLEURET, Chercheur en Informatique ; Thomas FLOQUET, Etudiant ; Thierry FLORAC, Chef de projets informatiques ; Bertrand FLORAT, Ingénieur en Systèmes d'Information ; Solange FOBER, musicienne ; Nicolas FORGET, enseignant ; Chaddaï FOUCHÉ, Fonctionnaire stagiaire ; Aurelien FRANCILLON, doctorant informatique ; Dany FRANCK, fonctionnaire ; Julien FRANCOZ, Etudiant ; Alain FRAPPIN, enseignant ; Antoine FRATICELLI, Alternant en formation ingenieur a l'ENSTB ; Gilles FRÉCHENGUES, Professeur de Physique-Chimie ; Jocelyn FRÉCHOT, Doctorant ; Véronique FRITIÈRE, Responsable Multimédia ; David FRITSCH, agent de collecte ; Vincent FÉROTIN, étudiant en Sciences Cogntives (Master 2 R) ; Loic FUENTES, Etudiant ; Régis GAIDOT, Ingénieur en R&D ; Philippe GALLÉ, Chargé d'Affaires ; Kevin GANDRIAU, Etudiant en informatique ; Christophe GARAULT, Consultant Systèmes d'Informations ; Arnaud GARCIA-FERNANDEZ, Ingénieur en informatique. ; Sébastien GARDÉ, Ingénieur ; Alexandre GAREL, Ingénieur Informaticien ; Pascal GARRIOUX, informaticien ; O GAUCHAIS, formateur ; Brice GAUDIN, étudiant en informatique ; Jean-Philippe GAULIER, Informaticien ; Frédéric GAUTIER, directeur informatique ; Cyprien GAY, physicien ; Stéphane GENEIX, étudiant ; Christophe GENINET, Responsable système ; Jean-Philippe GEORGET, enseignant ; Vincent GERARD, Etudiant ; Raphaël GERTZ, Etudiant ; Philippe GIACINTI, Ingénieur ; Nicolas GIGNON, administrateur SI ; Jean-Paul GIGO, Cadre téchnique ; François GILBERT, Responsable informatique ; Stephane GILLET, Mecanicien ; Nicolas GILSON, Développeur ; Christophe GIRAUD, mécanicien ; Thibault GIRONNAY, Etudiant ; Jerome GLISSE, Thesard ; Nicolas GONOT, Lycéen ; Lionel GONZALEZ, Consultant Informatique ; Pascal GOSSE, Enseignant ; Nicolas GOSSET, IT outsourcing project manager ; Guillaume GOUSSARD, Etudiant ; Olivier GOUTTEBROZE, informaticien ; Yann GOUY, ingénieur ; Boily GÉRALD, Informaticien ; Julien GRANJON, - ; Christophe GRELLIER, artisan luthier ; Philippe GRENARD, Ingénieur de Recherche ; Benoit GROSHENY, développeur ; Pierre GRYBA, étudiant ; Adrien GUATTO, Étudiant ; Jérémy GUERMONPREZ, Technicien réseau ; Alain GUERREAU, directeur de recherches au CNRS ; Adrien GUICHARD, Ingenieur ; Patrick GUIGNOT, informaticien ; Florent GUILIANI, Développeur ; Ghislain GUILLEMET, médecin ; Xavier GUILLOT, Ingénieur R&D ; Xavier GUIMARD, Architecte de système d'information ; David GUÉRIZEC, Dévelopeur ; Thomas GUTLEBEN, Etudiant ; Jean-Christophe HAESSIG, Ingénieur en informatique ; Gilles HALLE, sysadmin ; Jean-Philippe HALOTIER, ingenieur informatique industrielle ; Patrice HAMEAU, Directeur R&D ; Hadrien HAMEL, Ingénieur Logiciel ; David HANNEQUIN, responsable informatique ; Damien HARDY, Ingénieur en informatique ; Florian HATAT, Etudiant ; Catherine HATINGUAIS, administrateur système & réseaux ; Francois HAUS, retraité ; Jean HAUSSER, Etudiant ; Patrice HÉDÉ, Ingénieur en télécommunications ; Olivier HEINTZ, Consultant informatique ; Raphaël HEISS, développeur (finance) ; Guillaume HELMLINGER, Informaticien ; Romain HENNUYER, étudiant ; David HENRY, Étudiant en informatique ; Clément HERMANN, Administrateur systèmes et réseaux ; Damien HERNOULT, Contrôleur de Gestion ; François HERVOUET, Enseignant ; Julien HÉMONO, Lycéen ; Jérôme HÉNIN, Chercheur ; Mathieu HOFFER, Développeur ; Guillaume HOFFMANN, Étudiant ; Fabien HOMMET, Ingénieur ; Rémi HÉRILIER, informaticien ; Antoine HULIN, Chef de projet informatique ; Samuel HYM, Doctorant en informatique ; Bénédicte IDOUX-RENARD, Professeur certifié ; Garnier ILIAS, Etudiant ; Fabien ILLIDE, Administrateur réseau ; Patrick INSTALLÉ, Informaticien ; Ludovic ISHIOMIN, Ingénieur ; Guilhem JABER, Etudiant ; Aurélien JACOBS, Administrateur Réseau & Système ; Antoine JACOUTOT, Ingénieur système ; Josselin JAFFRÈS, Etudiant ; Lenaic JAOUEN, Ingénieur Développement Logiciel ; Pierre JARILLON, Pré-retraité ; Bersac JEAN-BAPTISTE, Étudiant en économie option sociologie à la Sorbonne ; Guézou JEAN, retraité ; Stéphane JEANJEAN, Ingénieur ; Julien JEHANNET, Informaticien ; Epo JEMBA, Architecte Web ; Christian JODAR, Ingénieur informatique ; Olivier JOLLY, Architecte Informatique ; Esther JOLY, psychanalyste/ consultante ; Vukusic JOSEPH, Fonctionnaire ; Thomas JOUBERT, Dévelopeur & admin sys ; Julia JUMEAU, enseignante ; Philippe JUNG, Ingénieur ; Vincent KARKOUCHE, Etudiant ; Maxime KELLER, Doctorant ; Gabriel KERNEIS, Eudiant en école d'ingénieur (ENST Paris) ; Benni KIM, Ingénieur ; Antonio KIN-FOO, Informaticien ; Gérard KOHLER, médecin ; Jacques-Louis KREISS, Infographiste ; Pierre KREMER, technicien géomètre ; Nicolas KULAGA, concepteur / développeur ; Sébastien KUNTZ, Ingénieur ; Peggy KUTYLA, Ingénieur bureau d'études ; Michael LABOUEBE, Informaticien ; Mathieu LACAM, technicien informatique ; Maxime LACOSTE, étudiant ; Daniel LACROIX, Ingénieur système et réseau ; Malik LAICHAOUI, infographiste ; David LAISNE, Technicien informatique ; Erik LALLEMAND, consultant ; Angelo LAMA, Enseignant ; Etienne LAMARRE, Infographiste ; François LAMBOLEY, Informaticien ; Mounir LAMOURI, Eleve Ingénieur ; Jacques LANDRU, enseignant-chercheur ; Lionel LANDWERLIN, étudiant ; Fabrice LANG, Informaticien ; Philippe LAPAGE, gerant ; François LAPERRUQUE, Informaticien ; Cyprien LAPLACE, Ingénieur ; Dominique LAPORTE, enseignant ; Vincent LARK, étudiant ; Philippe LARÉ, ingénieur ; Pierre LARROQUE, géarnt de société ; Patrick LASSERONT, fonctionnaire ; Philippe LATREYTE, Médecin ; Bertaud LAURENT, Informaticien/Consultant/Formateur ; Dominique LAURENT, animateur informatique ; Olivier LAURENT, analyste - programmeur ; Alexis LAVABRE, Etudiant ; Christophe LAVARENNE, ingenieur informatique temps-reel ; Julien LAVERGNE, doctorant en bio informatique ; Serge LEBLANC, Informaticien indépendant ; Simon LEBLANC, Développeur web ; Gonéri LE BOUDER, analyste programmeur ; Jérémy LEBOURDAIS, Consultant en sécurité ; Daniel LE BRAY, Administrateur système & réseaux ; Yannick LECAILLEZ, ingénieur système ; Jean-Dominique LECA, Informaticien ; Jean-Paul LECLÈRE, Ingénieur ; Gael LE CORVEC, commercial ; Dominique LEDUCQ, Ingénieur informaticien ; Frederic LEFBVRE, Maintenance informatique ; Olivier LE GARREC, employé administration ; Jean-Yves LE GOFF, Enseignant ; Vincent LEGOLL, Ingénieur Production Senior ; Fabrice LEGOND-AUBRY, Ingénieur Recherche au LIP6 (www.lip6.fr) ; Bruno LEGROS, Ingénieur d'études ; Guillaume LEHMANN, ingénieur télécom et réseaux ; François LEIBER, Ingénieur informaticien ; Olivier LEMAIRE, Ingénieur Système ; Eric LEMESRE, Inspecteur d'assurance ; Gwenhael LE MOINE, innformaticien ; Claude LE PAIH, sans ; Cyprien LE PANNÉRER, étudiant ; Jean LEPROPRE, Doctorant en informatique ; Jimmy LE RHUN, électronicien ; Gwenaël LE ROUX, Ingénieur ; Laurent LEROY, Responsable informatique ; Yannick LE SAINT, Informaticien - programmeur ; Rémy LE SCORNET, étudiant ; Eric LEYDET, Enseignant ; Patrice LEYGNAC, enseignant agrégé de sciences physique et électricité appliquées ; Guillaume LIBERSAT, Étudiant ; Nicolas LIMARE, doctorant ; Arnaud LIMOUZIN, Technicien ; Alban LINARD, Doctorant en Informatique ; Didier LINK, Ingénieur de recherche ; Jean-Marc LIOTIER, Consultant en systèmes d'information ; Alexandre LISSY, Etudiant, Administrateur système. ; Olivier LITZLER, Informaticien ; Damien LOC'H, informaticien ; Jeannin LOÏC, Ingénieur systèmes et reseaux ; Franck LOISY, développeur ; Glen LOMAX, Étudiant ; Hubert LOMBARD, Animateur Multimédia ; Patrick LÉONARD, informaticien ; Sebastien LONGO, consultant informatique ; Victor LOPES, adminitrateur système ; développeur ; Marie-Laure LOPEZ-DIEGO, Enseignante ; Ahmed LOUALI, Informaticien ; Julien MABILLARD, ingénieur systèmes ; Fabrice MADEC, Ingénieur ; Michael MAGOGA, Informaticient ; Joseph MAILLARDET, Web Developer ; Sébastien MAILLARD, Ingénieur informaticien ; Antoine MAIRESSE, Responsable d'analyse-étude ; Frédéric MAJORCZYK, Doctorant en informatique ; Christophe MÉALARÈS, ingénieur ; Christian MALEN, Enseignant ; Vivien MALERBA, Ingénieur Informatique et aéronautique ; Jean-Baptiste MANEYROL, Etudiant ; Benoit MANGILI, etudiant ; Frédéric MARCHAL, Ingénieur informatique ; Yannig MARCHEGAY, Futur enseignant ; Pierre MARCHELIDON, gerant de societe ; Emile MARCO, formateur en informatique ; Gilles MARCOU, chercheur ; Grégory MARIGOT, ingénieur informaticien ; Dominique MARIN, ouvrier ; Christian MARION, Informaticien ; Pierre MARLETTA, informaticien ; Frédéric MARMEL, chercheur ; Frédéric MARMOND, Ingénieur de recherche en informatique ; Alex MARTIN, Sans-emploi ; Emeric MARTINEAU, Techinicien de maintenance ; Pierre-Yves MARTIN, etudiant/enseignant ; Christian MARTY, Enseignant ; Fabien MARTY, ingénieur ; Laurent MASCARILLA, enseignant-chercheur ; Christophe MASSON, ingénieur ; Mikael MASSON, Consultant Technique ; Baptiste MATHUS, Ingénieur en informatique ; Bobillot MATTHIEU, Technicien réseau ; Christian MAUDUIT, Ingénieur informaticien ; Pierre MAUMONT, Etudiant ; Bruno MAUVOISIN, informaticien ; Christophe MAXIMIN, Étudiant ; Alain MEBSOUT, Etudiant ; Olivier MEHANI, Étudiant ingénieur informatique ; Vincent MEILLE, Informaticien ; Maximilien MELISSAS, Doctorant en Physiques des AstroParticules ; Guillaume MEMBRÉ, ingenieur ; Bruno MENAN, enseignant ; Gilles MENIGOT, Ingénieur en informatique ; Réza MERALL, Sans emploi ; Pierre MEYER, Ingénieur en informatique ; Yves MEYER, Chercheur ; Jean-Yves MIGEON, Elève ingénieur ESPCI ; Christophe MILLET, technicien réseau et télécomunication ; David MILLS, Developpeur informatique ; Sébastien MIQUEE, etudiant ; Nicolas MÉNARD, Informaticien ; Christophe MOECKES, Chargé d'études ; Artiom MOLCHANOV, Ingenieur ; Sébastien MONDET, Ingénieur Informatique temps-réel/embarquée ; Mar(Cel MONDY, retraité ; Laurent MONIN, Administrateur systèmes et réseaux ; Jean-Christophe MONNARD, enseignant ; Fabrice MONNEREAU, Techniciens ; Lionel MONTRIEUX, Etudiant ; Joel MOREAU, retraité ; Pierre-Louis MOREL, Ingénieur en informatique ; Jean-François MORINEAU, Technicien en electronique ; Gaëtan MORIN, Étudiant ; Christophe MORVAN, Maitre de Conférences ; Pascal MOSBAH, Enseignant-Chercheur ; Soidriddine MOUDERE, informatitien ; Cedric MOUGNE, ingenieur ; Jean-Louis MOUNIER, Informaticien ; Grégory MOUNIÉ, Enseignant-Chercheur ; Maxime MOUYSSET, Consiller en assurance ; Matthieu MOY, Chercheur en Informatique ; Julien MUCHEMBLED, Informaticien ; Gael MUSQUET, Ingénieur ; Cédric MUSSO, Consultant, développeur, pédagogue ; Thomas NAGY, cadre ; Yves NAIL, agriculteur ; Christelle NÉANT, Chargée de mission ; Jean-Marc NAUTON, postier ; Philippe NENERT, Informaticien de gestion ; Anne NICOLAS, ingénieur en informatique ; Benoit NICQ, Informaticien ; Nicolas NININ, Etudiant ; Alexandre NION, Ingénieur informatique ; Pascal NIOTOUT, informaticien ; Julien NIZZOLI, etudiant ; Jérôme NOAILLES, Enseignant ; Gilles NOEL, Etudiant ; Victor NOEL, Etudiant ; Marc NOIROT, Ingénieur en développement ; Ludovic NOURY, Doctorant ; Jean-Christophe NOWACZYK, enseignant ; Tony OGER, ingénieur informaticien freelance ; Philippon OLIVIER, Développeur Web ; Riqueur-Laine OLIVIER, Consultant ; François ORIEUX, Etudiant ; Bastien OVCAR, Etudiant ; Patrick PABISIAK, ETS ; Simon PAILLARD, Étudiant ingénieur en télécommunications ; Guilhelm PANAGET, Consultant ; Jean-Paul PAPILLON, Téléphonie ; Xavier PAQUET, développeur ; Cédric PAQUOT, Informaticien (anayste-programmeur) ; David PARDESSUS, ingénieur électronique ; Louis PARISOT, Etudiant Ingénieur en Informatique ; Dominique PASQUIER, Informaticien ; Raphaël PASQUIER, enseignant ; Thierry PASQUIER, Chargé de communication et d'édition ; Bruno PATRI, Formateur ; Vilain PAUL-ÉRIC, Informaticien ; Adrien PAVIE, ingénieur aéronautique ; Rodolphe PELLOUX-PRAYER, Developpeur ; Jean PEYRATOUT, Enseignant ; Pierre PHELIPOT, informatique industrielle ; Alexandre PIA, Etudiant ; Frédéric PICCA, chercheur ; Olivier PIERES, technicien electronique ; Constantial PIERRE, ingenieur informatique ; Guillaume PIERRON, Etudiant ; Benoit PIGEON, Informaticien ; Eric PIGNET, Ingénieur informatique ; Patrice PILLOT, ingénieur informaticien ; Guillaume PINOT, Doctorant en informatique appliqué ; Johnny PINSON, Technicien de recherche et de formation ; Elisabeth PIQ, Professeur de écoles ; Marc PLANARD, informaticien ; Guillaume POITTEVIN, Etudiant ; Bruno PONCELET, Ingénieur aéronautique ; Florian PONS, étudiant ; Julien PORTALIER, Étudiant ; Boris POUGNET, Agriculteur Malteur Brasseur ; Yann POUILLON, Chercheur en physique quantique ; Gilles POULAIN, Etudiant ; Julien POULALION, Etudiant ; Fabien POULARD, Student ; Florent POULOU, INGENIEUR SYSTEME RESEAUX ; Nicolas POURCELOT, professeur de mathématiques ; Christophe PREAUD, Ingénieur en Informatique ; Thomas PREUD'HOMME, Etudiant ; Loïc PÉRON, Ingénieur ; Emmanuel PRÉVERAUD DE LA BOUTRESSE, Ingénieur informatique ; Jean-François PRÉVOST, Consultant informatique - Logiciel Libre ; Guillaume PUJOL, Etudiant en réseaux informatiques ; Nicolas PUJOL, Etudiant ; Stéphane PUYBAREAU, Ingénieur ; Geobert QUACH, Ingénieur en informatique ; Arnaud QUETTE, Informaticien ; Sebastien QUIOC, etudiant ; Fuad RAHIMOV, Ingénieur ; Romain RAILLOT, technicien méthodes ; Sébastien RAISON, RI ; Gael RANAIVO, Etudiant ; Seguin RAPHAEL, Administrateur réseau ; Alexandre RATCHOV, ing*nieur ; Laurent RATHLE, technicien informatique ; Damien RAUDE-MORVAN, Analyste-Programmeur ; Patrice RAULT, chimiste ; Pierre REINBOLD, administrateur système et réseaux ; Jean-Marie RENARD, Medecin Spécialiste - Biostatistique & Informatique Médicale ; Arnaud RIBES, ingénieur informaticien ; Thomas RIBOULET, Développeur ; Philippe RIO, ingénieur ; Tristan RIVOALLAN, Consultant, informatique ; David ROBERT, informaticien ; Olivier ROBERT, Chef de produits ; Stephane ROBIN, etudiant ; Nicolas ROCHE, ingénieur ; Marco RODRIGUES, Technicien informatique ; Gadiou ROGER, Chercheur ; Olivier ROLS, Ingénieur en électronique ; Jean-Francois ROMANG, Cadre Informatique ; François ROMIEU, Ingénieur d'études ; Jean-Pierre ROSEN, Directeur technique ; Olivier ROSET, Chef de projets ; Benjamin ROSSI, Ingénieur système ; Derek ROTH, Développeur web ; Regis ROUET, sans ; Jacques ROUGY, retraité ; Joseph ROUMIER, ingénieur - doctorant ; Franck ROUSSAU, consultant informatique ; Admien ROUSSEAU, enseignant ; Dominique ROUSSEAU, Informaticien ; Bernard ROUSSET, Enseignant ; Florian ROUSSILLON, Analyste programmeur ; Filippo RUSCONI, Chercheur au CNRS (FRANCE) ; François RYGAERT, Fonctionnaire ; Charles-Alexandre SABOURDIN, Chef de projet informatique ; Julien SAGNARD, Ingénieur ; Laurent SAINT-MICHEL, Ingénieur ; Lionel SALABARTAN, Développeur informatique ; Adrien SALADIN, Doctorant en bioinformatique ; Nicolas SALLES, Élève Normalien ; Thierry-Roger SALOMON, Consultant Indépendant en Logiciels Libres ; Gilbert SANQUER, technicien informatique ; Gabriel SANTONJA, Ingénieur d'étude (Architecture technique) ; Emmanuel SARACCO, Développeur Logiciels Libres ; Rasmey SARETH, etudiant ; Fabien SAURY, Etudiant ; Stanislas SAUVAGE, retraité ; Alexandre SAUVÉ, Consultant indépendant ; Damien SAUVERON, ATER ; Joël SCHAERER, doctorant ; Gabriel SCHERER, Lycéen ; Franck SCHNEIDER, Informaticien ; François SCHOUBBEN, employé ; Moulay SEMLALI, ingénieur de développement ; Myriam SENEGAS, Sans Profession ; Nicolas SERGENT, Thésard ; Olivier SERRES, Étudiant ; Mickael SIBELLE, Ingenieur informaticien ; Daniel SIDOBRE, Enseignant-chercheur ; Joel SILVESTRE, regisseur ; Baptiste SIMON, Développeur et administrateur système ; Laurent SINITAMBIRIVOUTIN, Chef de projet informatique ; Javier SIXTO, Developpeur ; Alexandre SKRZYNIARZ, Ingénieur ; Cyril SOLDANI, Chercheur en informatique ; Jérôme SONRIER, webmaster ; Thomas SONTHEIMER, informaticien ; Jean STAERCK, Informaticien ; Roland STAUB, Ingénieur en Informatique ; Patrick STEFANELLI, Ingenieur ; Louise STEPHANE, Chercheur ; Eric STREIT, dentiste ; Mathieu STUMPF, Analyste programmeur ; Hervé SUAUDEAU, Ingenieur ; Rodolphe SUESCUN, ingénieur en informatique ; Nicolas SUTRE, Développeur ; Adam SZCZEPANSKI, Etudiant ; Damien SZCZYT, ingénieur d'étude ; Bernard SZELAG, Ingénieur systèmes et réseaux ; Yannick TAILLIEZ, Informaticien ; Dave TAPESAR, Etudiant ; Théophane TARO, étudiant ; Nicolas TERNISIEN, Informaticien ; Pascal TERRIEN, ingénieur informatique ; Pascal THEVENET, ingenieur ; Guillaume THIÉBAUT, Etudiant ; Joël THIEFFRY, Ingénieur Informaticien ; Sylvert THIVANT, Ingénieur ; Attimont THOMAS, Technicien ; Denis THOMAS, Informaticien ; Etienne THOMAS, Professeur ; Ferrandiz THOMAS, étudiant ; Thierry THOMAS, Informaticien ; Erwann THORAVAL, Ingénieur développement ; Mohinz TIDJANI, Ingénieur en Informatique ; Patrice TISSERAND, Ingénieur ; Fabien TORAL, Ingénieur Informatique ; Louis TOURNAYRE, analyste programmeur ; Gabriel TOURRAND, Ingénieur développement ; François TOUSSENEL, Ingénieur en informatique ; Nicolas TRANGOSI, Ingénieur Telecom ; Stéphane TRAVASSAC, informaticien ; Nicolas TRECOURT, Administrateur systemes et reseaux ; Gwenael TREGUIER, Programmeur ; Sylvain TRIAS, ingenieur ; Sylvain TROSSET, Ingénieur logiciel ; Bertrand TSCHUDY, ensignant ; Renaud TSCHUDY, étudiant ; Samuel TYCHYJ, Consultant ; Nicolas VANDERAVERO, Chercheur ; Yves VAN LANDUYT, Ingénieur en Informatique ; François VATINE, commercial ; Jean-Denis VAUGUET, Étudiant ; Bernard VAUQUELIN, Professeur des Universités en Informatique ; Lionel VAUX, Moniteur d'enseignement supérieur ; Philippe VEDOVATI, Technicien support ; Eric VEIRAS GALISSON, Administrateur Système ; Jean-Yves VERN, Ingénieur réseau ; Anaël VERRIER, Etudiant ; Florent VERSCHELDE, Webdesigner ; Samuel VERSCHELDE, Ingénieur développement ; Jean-Dominique VEUVE, Informaticien ; Benjamin VIALLE, Lycéen ; Patrick VIGNERAS, informaticien ; Benoît VILA, ingénieur ; Pascal VILAREM, Consultant systèmes / réseaux ; Christian VILHELM, Enseignant/Chercheur en Informatique ; Pere VILLAR, Ingénieur ; Franck VILLAUME, ingénieur développement système & réseaux ; Charles VINCHON, Etudiant ; Mathieu VIRBEL, responsable d'exploitation ; Youen VITRY, Etudiant ; Philippe VIVIEN RAGUET, Consultant informatique ; Rhydwen VOLSIK, Enseignant ; Julien WAJSBERG, Ingénieur en Informatique ; Sébastien WALD, technicien recherche & développement ; Philippe WANG, étudiant ; Amos WENGER, Etudiant ; Stéphane WERNER, ingénieur étude ; Denis WERNERT, Ingénieur en informatique ; John WHITBECK, etudiant ; Pascal WILLANO, technicien ; Sylvain WILLER, Informaticien ; Antoine YENCE, créateur de logiciels ; Claude ZABOLLONE, informaticien ; Alexandre ZUTTRE, Etudiant

Voir en ligne : Site de la FFII (en anglais)

[1] Note de bas de page : Y compris par le Parlement européen, notamment dans sa résolution RSP/2005/2621 insistant sur l'interdiction de la brevetabilité de toute forme de clonage humain au titre de la directive 98/44/CE ; ou dans le rejet historique à une très large majorité de la position commune du Conseil sur la directive COM (2002) 0092 - COD 2002/47 concernant les brevets logiciels.

[2] Communiqué de presse de l'Office européen des brevets suite au rejet le 6 juillet 2005 de la directive sur « la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » par le Parlement européen, http://www.european-patent-office.o....

[3] Réponse du commissaire !McCreevy du 23/12/2005 à la question écrite E-4062/05 de l'eurodéputé Thomas Wise : « should there be instances where a patent has been granted in error to a computer programme, existing procedures already provide adequate safeguards », http://www.europarl.eu.int/omk/sipa....

[4] Voir par exemple l'étude sur les brevets commandé par la direction marché intérieur de la Commission : Valeur effective des brevets ? Valeur des brevets pour l'économie et la société actuelles, Tender n° MARKT/2004/09/E, rapport final pour le Lot 1, 9 mai 2005, http://europa.eu.int/comm/internal_....

[5] Patent Portfolios, R. Polk Wagner and Gidepon Parchomovsky, Research Paper No. 05-25, November 2005, University of Pennsylvannia Law Review, Vol. 154 No. 1, http://ssrn.com/abstract_id=874445.

[6] Voir entre autre : INPI, Les dossiers de l'Observatoire de la Propriété Intellectuelle, Décembre 2004, Les PME déposantes de brevets, OSEO bdpme (Hélène Perrin), Observatoire de la propriété intellectuelle (Kristin Speck), http://www.inpi.fr/ressources/docum... ; Sénat, Stratégie du brevet d'invention, Rapport d'information 377 (2000-2001), Francis Grignon, Commission des affaires économiques, http://www.senat.fr/rap/r00-377/r00... ; ETLA, The Research Institute of the Finnish Economy, Discussion Paper No. 984, Tuomo Nikulainen, Mika Pajarinen, Christopher Palmberg, Patent and Technological Change, A Review With Focus on the FEPOCI Database, http://www.etla.fi/files/1319_Dp984.pdf ; Schwalbach, J. and Zimmermann, K. F. (1991) : Ein Poisson-Modell zur Schätzung von Produktionsfunktionen neuen Wissens, Zeitschrift für Betriebswirtschaftslehre 61, 331-449.

[7] European Patents on Computer-Implemented Inventions Issued to Small and Medium Enterprises, Daniel K. N. Johnson, Colorado College, http://www.bsa.org/eupolicy/loader.....

[8] Source : http://gauss.ffii.org au 19 févrie....

[9] The cost of a sample European patent, new estimates including a study on the cost of patenting carried out by Roland Berger Market Research, http://www.european-patent-office.o....

[10] Organisational Autonomy of the EPO's Boards of Appeal, http://patlaw-reform.european-paten..., 5.1 Strengthening the personal and organisational independence of the judges and the appeal bodies.

[11] Organisational Autonomy of the EPO's Boards of Appeal, http://patlaw-reform.european-paten..., 2. Creating a third organ of the European Patent Organisation.

[12] JO C 077E du 26.03.2004, p. 230.

[13] Proposition présentée par la Commission de règlement du Conseil sur le brevet communautaire, http://europa.eu.int/eur-lex/lex/Le..., 2.3.2. L'Office et la convention de Munich,p. 8.

[14] Préparation de la session du Conseil du 11 mars 2004, http://register.consilium.eu.int/pd..., considérant 7, p. 7.

[15] Proposition présentée par la Commission de règlement du Conseil sur le brevet communautaire, http://europa.eu.int/eur-lex/lex/Le..., 2.4.5.2. Les recours contre les décisions de l'Office et de la Commission, p. 16.

[16] Approche politique commune du Conseil, http://register.consilium.eu.int/pd..., article 1.3, p. 2.

[17] Préparation de la session du Conseil du 11 mars 2004, http://register.consilium.eu.int/pd..., Article 11.1, p. 17.

[18] Où la période de prescription est de 6 ans alors qu'elle peut atteindre 10 ans dans le projet de brevet communautaire, cf. Préparation de la session du Conseil du 11 mars 2004, http://register.consilium.eu.int/pd..., Article 45, p. 42.

[19] Par exemple : To Promote Innovation : The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, A Report by the Federal Trade Commission, October 2003, http://www.ftc.gov/opa/2003/10/cpre....

Protection de l'auteur de logiciels

2005-02-16T22:23:17Z

Sommaire

Introduction

La brevetabilité des logiciels fait peser une menace directe sur les auteurs de logiciels. Dans des articles précédents, tels que « Communication à la FFII du 14/04/2004 », « Pourquoi les brevets logiciels sont illégaux » et « Brevetabilité des logiciels : présomption fatale » j'affirmais que :

les engagements internationaux nous obligent à protéger les programmes informatiques au titre d'« œuvres littéraires » ; étendre le système des brevets aux programmes informatiques violerait ces engagements internationaux dans la mesure où les programmes supposés être des « romans » deviendraient des « procédés industriels » selon le droit des brevets ;
les droits les plus fondamentaux des auteurs de logiciels d'innover, de produire, de distribuer et de profiter de leurs œuvres sont directement menacés par les brevets logiciels, qui sont à la base de cette violation ;
« l'expression d'un programme informatique » et « un traitement de données » sont synonymes et protégeables uniquement sous le régime du droit d'auteur pour de bonnes raisons ;
les brevets sur les traitement de données (logiciels) équivalent à des brevets sur des abstractions ou sur des vérités universelles.

La communauté juridique fut sceptique. Parmi les objections soulevées :

cette interprétation est erronée, il n'y a pas de contradiction entre permettre la protection par brevets pour une nouvelle fonction et simultanément protéger l'« expression » d'un programme informatique par le droit d'auteur ;
l'accord sur les ADPIC ne régente que le niveau minimum de protection et on ne peut donc l'utiliser pour justifier la non brevetabilité logicielle ;
les « idées sous-jacentes » ne sont jamais protégeables par le droit d'auteur et peuvent donc être brevetées ;
les idées abstraites ne sont pas des abstractions si elles se rapportent à des valeurs du « monde réel » ;
le droit d'auteur ne protège que la copie littérale, l'effet d'un programme informatique n'est pas du domaine de la loi sur le droit d'auteur puisque c'est une « méthode opératoire » pour une machine.

Dans l'article qui suit, j'ai tenté de traiter de ces problèmes en examinant la pratique juridique afin de montrer que les points que j'ai donnés ont une histoire juridique solide et établie et que les principes établis dans ces cas doivent être conservés pour protéger la liberté d'expression et les droits les plus fondamentaux des auteurs.

Programmes informatiques et « traitements de données » sont synonymes

Dans les articles antérieurs, je posais que le traitement de données, que les offices de brevets considèrent comme étant une invention, est en soi la même chose qu'un programme informatique. L'obligation de protéger un programme informatique comme œuvre littéraire ne cesse pas du seul fait qu'il est chargé et exécuté dans un ordinateur. Je renvoyais vers des définitions de dictionnaires pour démontrer ceci, mais on peut trouver aussi en abondance des lois ou des jugements pour le confirmer.

Voici la définition donnée à « programme informatique » dans la loi états-unienne de 1988 sur le droit d'auteur :

Un « programme informatique » est un ensemble de phrases ou d'instructions destinées à être utilisées, directement ou non, par un ordinateur, en vue de produire un certain résultat [1].

Un traitement de données peut être « un certain résultat ». Le programme informatique est la cause directe d'un tel effet — en fait le programme informatique est cet effet. La directive européenne sur le droit d'auteur de 1991 met en valeur le fait qu'un programme informatique est à la fois fonctionnel et œuvre littéraire :

considérant qu'un programme d'ordinateur est appelé à communiquer et à opérer avec d'autres éléments d'un système informatique et avec des utilisateurs ; que, à cet effet, un lien logique et, le cas échéant, physique d'interconnexion et d'interaction est nécessaire dans le but de permettre le plein fonctionnement de tous les éléments du logiciel et du matériel avec d'autres logiciels et matériels ainsi qu'avec les utilisateurs [2] ;

De plus cette directive éclaircit de quelles manières un programme informatique peut être reproduit sous diverses formes :

Sous réserve des articles 5 et 6, les droits exclusifs du titulaire au sens de l'article 2 comportent le droit de faire et d'autoriser :

a) la reproduction permanente ou provisoire d'un programme d'ordinateur, en tout ou en partie, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit. Lorsque le chargement, l'affichage, le passage, la transmission ou le stockage d'un programme d'ordinateur nécessitent une telle reproduction du programme, ces actes de reproduction seront soumis à l'autorisation du titulaire du droit [3] ;

La commision Banks du Royaume-Unis (Banks Committe) de 1968 précisa dans quelle mesure les programmes devraient être exclus de la brevetabilité, anticipant la Convention sur le brevet européen :

Un programme informatique — c'est-à-dire un ensemble d'instructions pour contrôler la séquence d'opérations d'un système de traitement de données — sous quelque forme que soit présentée l'invention : méthode pour programmer les ordinateurs, ordinateur programmé d'une certaine manière et où la nouveauté ou nouveauté alléguée réside seulement dans le programme, ne peut être brevetable [4].

Remarquez comment « programme informatique » et « système de traitement de données » sont donnés pour équivalents.

À propos d'une revendication de brevet britanique (examinée sous l'article 52) pour un logiciel sur un support, qui a été refusée dans le brevet de Genentech Inc, le juge Dillon observait :

Il serait absurde que la loi interdise la brevetabilité d'un logiciel et de néanmoins permettre de breveter une disquette contenant un logiciel ou un ordinateur courant programmé avec ce logiciel. On peut dire, à mon avis, que breveter un ordinateur programmé ou une disquette contenant un logiciel n'est rien d'autre que breveter le logiciel lui-même [5].

Dans l'affaire Merryl Lynch le juge Fox poursuivait :

Il me semble clair [...] qu'il ne peut être autorisé de breveter un élément exclu par la section I (2) au prétexte qu'un objet contient cet élément — c'est-à-dire dans le cas d'un logiciel : le brevetage d'un ordinateur courant contenant ce logiciel. Quelque chose de plus est nécessaire [6].

La cour dans l'affaire Merril Lynch ne fut pas capable de préciser ce qu'est ce « plus » nécessaire, mais ce n'est pas étonnant vu le raisonnement absurde de l'OEB qui apparut dans la décision VICOM (voir plus loin).

Ces sentiments furent également relayés aux États-Unis pendant la période où la brevetabilité des logiciels était examinée :

L'incertitude règne quant à savoir si la loi permet de déposer un brevet valide sur un programme. Les essais de breveter directement des logiciels ont été refusés au motif de sujet non inclus dans la loi. Les tentatives indirectes de dépôt de brevets, revendiquant un processus, une machine ou des composants programmés d'une certaine manière, plutôt qu'un logiciel lui-même, ont obscurci le problème et ne devraient pas être permises [7].

Au contraire, le champ d'extension du droit d'auteur aux programmes informatiques est bien documenté, la protection du droit d'auteur s'étendant aux œuvres « par tous moyens et toutes formes ».

Le rapport CONTU conseilla le Congrès états-unien en matière de brevetabilité logicielle en 1978. Le rapport examinait la nature de la loi sur le droit d'auteur et comment elle serait appliquée dans une version moderne pour les logiciels. C'était un élément dans la réforme de la loi états-unienne sur le droit d'auteur, une réforme qui prit environ 15 ans. Parmi les commentaires majoritaires, on soulignait que :

Le fait que les mots d'un programme soient utilisés in fine dans l'implémentation d'un processus ne doit en rien affecter leur légitimité à relever du droit d'auteur.

Le statut du droit d'auteur pour des règles écrites pour un jeu ou pour un système pilotant une machine ne peut être altéré par le fait que ces règles dirigent les actions de ceux qui jouent au jeu ou conduisent le processus. Le droit d'auteur ne peut être refusé à des œuvres simplement parce qu'elles ont un aspect utilitaire [8].

Le commissaire Nimmer notait :

Le commissaire Hersey a fait une autre et importante distinction : « le produit direct d'un enregistrement sonore, une fois mis dans un lecteur, est le son de la musique, l'œuvre de l'auteur sous forme audible ». Le propos est que l'opération d'enregistrement sonore produit une œuvre musicale qui est elle-même protégeable par le droit d'auteur. Ceci est suffisant pour que l'enregistrement soit lui aussi protégeable de manière séparée. Ce principe est exactement analogue à la distinction suggérée ci-dessus concernant les programmes informatiques [9].

Ce que le commissaire Nimmer a noté est incroyablement important. Il met en lumière que l'apport du programme informatique ne réside pas dans le matériel de la machine, mais plutôt dans le processus mental abstrait, dû à l'auteur, qui est exécuté par la machine. La musique sous sa forme audible est ce pourquoi le musicien écrit l'œuvre. Dissocier l'auteur de logiciel de l'exécution de l'œuvre sur une machine, c'est lui dénier la raison pour laquelle il a écrit son œuvre.

Le mythe de l'exclusion de la « méthode opératoire » est aussi pointé lorsqu'il observe que l'expression dépasse la méthode opératoire et atteint l'œuvre, « par tous moyens et sous toutes formes » dans le cas d'enregistrements sonores. En effet, si le droit d'auteur ne s'étend pas à l'exécution d'une œuvre sur une machine alors le son produit par un CD ne peut être couvert car les données du CD pourraient être assimilées à une méthode opératoire pour une puce électronique.

L'opinion majoritaire fut adoptée peu après pratiquement à l'identique par le Congrès des États-Unis et répercutée dans les lois sur le droit d'auteur. L'influence du CONTU peut être vue dans les traités modernes comme ADPIC ou le traité de l'OMPI sur le droit d'auteur. Alors qu'une opinion minoritaire exprima sa préoccupation que le droit d'auteur soit appliqué à une œuvre utilitaire, cette vue minoritaire ne voulait pas du système des brevets mais plutôt sortir complètement du domaine de la propriété intellectuelle en ce qui concerne les logiciels. Certaines personnes ont souvent tendance à réviser l'histoire du droit et à oublier ce point.

Dans les jurisprudences suivantes la question de l'inclusion des programmes informatiques dans le régime du droit d'auteur a été examinée en profondeur. Les jugements successifs ont établi que l'expression de l'œuvre protégée persistait même par l'intermédiaire d'une méthode opératoire.

La revendication que l'exécution ou l'aspect utilitaire n'était pas couvert par le droit d'auteur a été rejetée dans l'affaire Apple Computer contre Franklin Computer Corp :

De la même manière que la suggestion par la cour de district de distinguer entre le code source et le code objet fut rejetée par notre avis pour l'affaire Williams trois jours après l'avis de la cour de district, ainsi en est-il de sa suggestion que l'encapsulement d'un programme informatique dans une ROM [mémoire permanente], à la différence d'un écrit traditionnel, l'exempte de l'application du droit d'auteur. Pour l'affaire Williams, nous avions rejeté l'argument qu'un « programme informatique n'est pas violé lorsque le programme est chargé dans une mémoire électronique et utilisé pour contrôler l'activité de machines » 685 F.2d à 876. Le défenseur argua qu'il ne peut y avoir de protection par le droit d'auteur pour une ROM car elles sont des objets utilitaires ou des composants de machines. Nous avons conclu que la désignation légale de « fixation », la manière par laquelle le problème se pose, est satisfaite par l'inclusion de l'expression dans une ROM [10].

Dans les cas suivants, il fut accepté que le droit d'auteur pour les programmes informatiques, comme pour toutes les autres œuvres littéraires, incluait aussi la non-copie littérale, sinon un plagiat ne serait jamais établi.

Quand le droit d'auteur fut conçu il y a quelques siècles, c'était un régime purement textuel. Mais il est progressivement devenu évident qu'un tel régime était inadéquat puisque quelqu'un pouvait traduire un texte dans une autre langue et éviter l'infraction. Le droit d'auteur fut alors étendu aux éléments non littéraux des œuvres littéraires et les programmes informatiques ne constituent pas une exception. Ce que le droit d'auteur protège réellement c'est la disposition et l'ordonnancement d'idées qui sont tissées dans une œuvre originale.

Le juge Learned Hand développa une approche comparative de filtrage d'abstractions pour déterminer si la protection d'une œuvre avait été violée. Il relia ce principe au théâtre, soulignant la dichotomie entre but de l'idée et expression :

Dans toute œuvre, en particulier dans toute pièce de théâtre, un grand nombre de schémas de généricité croissante vont correspondre également, au fur et à mesure que l'on laisse de côté des détails. Le dernier schéma pourrait être rien moins que le sujet le plus général concernant la pièce et pourrait consister en son titre. Mais il y a un point dans cette série d'abstractions où elles ne peuvent plus être protégées, sinon un auteur de théâtre pourrait protéger ses « idées », auxquelles, en dehors de leur expression, la protection n'a jamais été accordée [11].

Une œuvre originale doit contenir un degré d'originalité suffisant afin de bénéficier de la protection par le droit d'auteur et ne peut être seulement l'expression générique d'une idée. Ainsi quand nous disons que le droit d'auteur ne couvre pas les « méthodes opératoires » ou « idées » de l'œuvre, nous ne parlons pas d'absolus mais de continuum.

Dans l'affaire Whelan contre Jaslon (États-Unis) il a été admis que le même degré de protection s'applique à la fois aux autres œuvres littéraires et aux logiciels :

Bien que le Congrès fût conscient que les programmes informatiques posaient de nouvelles questions en regard de la loi sur le droit d'auteur, le Congrès n'a pas fait alors, ni ne l'a fait depuis, de restriction pour le classement et le séquencement dans le cadre des programmes informatiques. Il n'y a donc pas de base légale pour traiter les programmes informatiques différemment des autres œuvres littéraires de ce point de vue [12].

Les tribunaux ont rejeté toutes les requêtes appliquées aux programmes informatiques reposant sur le fait que l'aspect fonctionnel des programmes informatiques avait été exclu — puisqu'elles s'accordaient avec le rapport CONTU sur l'intention de protéger autant le « son de la musique sous forme audible » que la forme écrite.

Le mémoire d'amicus curiæ, ou « ami de la Cour », de l'AIPLA (American Intellectual Property Law Association, Association des avocats en propriété industrielle américaine) donne un aperçu très utile de la manière dont les tribunaux interprètent le niveau fonctionnel comme partie intégrante de l'aspect non littéral d'un programme informatique :

À la lumière des textes légaux et de l'histoire législative de la Section 102(b), les autres cours d'appel ont systématiquement rejeté l'argument que des éléments particuliers de programmes informatiques sont a priori des processus, des méthodes opératoires ou des idées, sans considérer s'ils contiennent une expression [13].

Dans de nombreux cas, les tribunaux ont analysé les programmes informatiques à tous les niveaux, y compris l'apparence, les niveaux fonctionnels, aussi bien que les codes source et objet. L'apparence fut aussi considérée comme du ressort du droit d'auteur bien qu'elle soit un « résultat fonctionnel » du programme informatique plutôt que des « lignes de code. »

Dans la loi sur le droit d'auteur des programmes informatiques, la méthode opératoire ou l'idée peut être décrite comme le « concept large » ou « la fonction globale » d'un programme. La protection par le droit d'auteur n'est pas accordée à ce concept mais seulement quand les fonctions de l'œuvre protégée sont suffisament développées pour constituer une expression.

Le juge Tacha expliqua dans l'affaire Mitel pourquoi le droit d'auteur devait logiquement couvrir tous les aspects des programmes informatiques :

Nous concluons que bien qu'un élément d'une œuvre puisse être caractérisée comme méthode opératoire, cet élément peut néanmoins contenir une expression qui est éligible à la protection par le droit d'auteur. La Section 102(b) ne restreint pas la protection accordée à une expression particulière d'une idée lorsque celle-ci est incluse dans une méthode opératoire d'un niveau d'abstraction supérieur. Au contraire, les sections 102(a) et (b) prises ensembles sécurisent les idées mises dans le domaine public et mettent de côté l'expression particulière d'un auteur pour examen ultérieur afin que la protection par le droit d'auteur « promeuve (...) les arts utiles ». Notre approche comparative de filtrage d'abstractions est destinée à atteindre cet équilibre [14].

Notez en particulier la référence à la fonctionnalité étant au « plus haut niveau d'abstraction », c'est important pour comprendre pourquoi les brevets sur les processus d'information sont si problématiques.

La nécessité de cette doctrine a aussi été soulignée dans l'affaire Altai :

En adoptant cette analyse en trois étapes, présentée plus haut, pour déterminer la similarité entre des éléments non littéraux de programmes informatiques, nous cherchons à nous assurer de deux choses : que les programmeurs puissent recevoir la protection appropriée pour les œuvres innovantes et utiles contenant une expression, et que les expressions techniques non protégeables puissent rester du domaine public afin que les autres les utilisent librement pour construire leur propres œuvres [15].

L'« expression technique non protégeable » ou « fonctionnalité globale » est nécessairement rendue au domaine public pour permettre aux auteurs de logiciels d'écrire des œuvres originales. La dichotomie entre idée et expression a été établie pour que la revendication de propriété intellectuelle d'idées abstraites en termes globaux ne puisse être faite. Les promoteurs des brevets nous demandent maintenant de renverser cette logique et d'autoriser la revendication de ces idées en elles-mêmes via la loi sur les brevets. Nous pouvons constater que le droit d'auteur demande que ces idées et prémisses de l'art soient retournés au domaine public afin de ne pas assécher la ressource.

Cela a été vu comme un point-clé de la décision du CONTU en 1978 d'appliquer le droit d'auteur plutôt que le droit des brevets aux programmes informatiques :

Le langage emphatique de la décision sur l'affaire Beardsley montre que la protection par le droit d'auteur des programmes ne menace pas de bloquer l'usage des idées ou les langages informatiques précédemment développés par d'autres, lorsque cet usage est nécessaire pour atteindre un certain résultat. Lorsque d'autres langages sont disponibles, les programmeurs sont libres de lire les programmes protégés et d'utiliser les idées qui y sont contenues pour écrirer leur propres œuvres. Cette pratique est bien évidemment impossible sous un sytème de brevets, où le processus lui-même est protégé [16].

M. Cameron reconnut l'importance actuelle de ce principe dans un discours tenu à la conférence BILETA de 2002 :

L'utilisation d'œuvres anciennes comme « aide-mémoire » est nécessaire à la liberté de mouvement des programmeurs [17].

Les promoteurs des brevets renvoient souvent à la Directive sur le droit d'auteur concernant les logiciels de 1991, dans une tentative d'avancer que les « idées et principes » sont ouverts au droit des brevets parce qu'ils sont exclus du champ du droit d'auteur, de la même manière qu'aux États-Unis :

considérant que, pour éviter toute ambiguïté, il convient de préciser que seule l'expression d'un programme d'ordinateur est protégée et que les idées et les principes qui sont à la base des différents éléments d'un programme, y compris ceux qui sont à la base de ses interfaces, ne sont pas protégés par le droit d'auteur en vertu de la présente directive [18] ;

Ceci est essentiellement un rappel des principes de dichotomie qui ont été établis pour éviter que le droit d'auteur soit étendu aux « idées sous-jacentes » d'une œuvre et laisser ces idées dans le domaine public.

Dans l'affaire Ibcos (1994) Jacobs J. montra que l'exclusion des idées de la loi sur le droit d'auteur n'est pas un absolu [NdT : mais un continuum] dans aucun des champs du droit d'auteur, et les programmes informatiques ne font pas partie d'un champ différent :

La vérité sur cette position est que lorsqu'une idée est suffisamment générale, alors même si une œuvre originale la contient, le seul emprunt de cette idée ne constitue pas une infraction. Mais si l'idée est détaillée, il peut y avoir infraction. C'est une question de degré. il en est de même quant à savoir si une œuvre est fonctionnelle ou non, visuelle ou littéraire [19]...

En d'autres mots, le droit d'auteur couvre un scénario en tant qu'inclus dans une œuvre littéraire (même si on pourrait le qualifier d' « idées »), mais seulement parce qu'il est suffisament détaillé pour se différencier du concept générique. Shakespeare aurait pu déposer le scénario de Roméo et Juliette et quelqu'un copiant le scénario non littéralement, en nommant ses rôles Robert et Martine et en changeant les mots, commettrait une infraction. Mais Shakespeare n'aurait pas pu protéger le concept d' « une histoire d'amour caractérisée par le suicide et la tragédie » car cela lui permettrait d'empêcher d'autres créations indépendantes d'autres auteurs. Manifestement il n'y a pas de limite parfaite entre idée et expression, mais comme le juge Learned Hand le nota il y a un point dans la série d'abstractions où l'idée devient trop générale pour être protégée — et ceci nécessite une interprétation humaine pour juger de chaque cas.

Le droit d'auteur n'a pas été un régime littéral pendant des siècles ; décrire l'expression d'un programme informatique comme étant seulement des « lignes de code » est une simplification grossière. Si le droit d'auteur était littéral, on pourrait plagier l'œuvre du voisin substantiellement et ne pas enfreindre la loi, ou bien encore traduire un programme dans un autre langage de programmation. De même, il est accepté que la protection par le droit d'auteur inclut une expression unique à tous les niveaux et aspect d'un programme informatique. Aussi lorsque le texte dit « les programmes informatiques doivent être protégés comme des œuvres littéraires » le mot « programme informatique » pourrait aussi bien être remplacé par « traitement de données » bien que la définition large, ou le concept sous-jacent du traitement ne soit pas dans le champ du droit d'auteur.

Interactions négatives entre brevets et droit d'auteur au préjudice déloyal des intérêts légitimes des auteurs

Sous le régime du droit d'auteur, l'auteur doit prouver que l'expression unique avec la forme sous laquelle il a exprimé ses idées a été substantiellement copiée :

Dans n'importe quel procès pour infraction au droit d'auteur, le plaignant doit établir sa propriété d'un droit d'auteur valide et que le défenseur a copié son œuvre protégée [20].

Dans l'affaire Ibkos (GB) Jacob J. affirma la nécessité d'établir si l'expression avait été copiée avant de constater une infraction et fournit un test utile à cet effet :

Quelle est (ou quelles sont) l'œuvre (ou les œuvres) dans laquelle (ou lesquelles) le plaignant réclame le droit d'auteur ?
Ces œuvres sont-elles originales ?
Y a-t-il eu copie de ces œuvres ?
S'il y a eu copie, une part substantielle de ces œuvres a-t-elle été copiée [21] ?

La charge de la preuve pour les brevets est entièrement différente puisqu'il est présumé qu'ils sont valides en tant que titre automatique pour utiliser l' « idée » ou le « procédé ».

S'il était reconnu que les programmes informatiques peuvent être conjointement des inventions et des œuvres littéraires, la nature des procédés brevetés signifierait que les auteurs pourraient violer un brevet en écrivant des œuvres utilitaires originales. Les auteurs de logiciels écrivent des programmes informatiques afin de les exécuter sur un ordinateur. Personne n'achète de logiciel pour les conserver sous forme littérale sur un disque et le droit d'auteur n'a jamais prétendu que ce fût le cas. Afin d'avoir la moindre valeur, un programme doit être vendu comme correspondant à un usage. La directive sur le droit d'auteur des logiciels de 1991 admet que le chargement et l'exécution sont si nécessaires que l'auteur ne peut les interdire par contrat :

[considérant] que cela signifie que les opérations de chargement et de déroulement nécessaires à l'utilisation d'une copie d'un programme légalement acquis, ainsi que la correction de ses erreurs, ne peuvent pas être interdites par contrat [22] ;

Mais un procédé breveté par une tierce partie pourrait couvrir l'effet d'un programme informatique sur une machine en le décrivant en terme de « fonction » générique. Ceci rend le programme informatique inutile. L'auteur du logiciel et ses usagers seraient alors en infraction avec ce brevet chaque fois qu'ils exécuteraient le programme original sur un ordinateur.

Le docteur Swen Koebinger, examinateur à l'office allemand des brevets, remarquait également ceci dans une présentation :

Le programme est protégé par le droit d'auteur sous toute forme. Quiconque possède légalement le programme exécutable ou une copie de l'exécutable, a acquis le droit d'utiliser ses fonctionnalités et en outre de les vendre ou permettre qu'on les utilise. Si ce droit [était dénié], le programme pour [l'usager] ainsi que pour l'auteur seraient inutiles [23].

Soudainement, l'œuvre de l'auteur est sans valeur, ou pire encore : une responsabilité.

Une étude suédoise qui a analysé le principe de la règle des exceptions mineures concluait que :

toutes les formes d'exploitation d'une œuvre, qui ont acquis, ou qui sont susceptibles d'acquérir, une importance économique ou pratique considérable doivent être réservées aux auteurs [24].

La brevetabilité est étrangère à tout autre champ du droit d'auteur. Un romancier est libre de mentionner un produit ou un procédé dans son livre sans craindre d'enfreindre un brevet puisqu'il ne décrit pas un procédé et les lois sur les brevets et le droit d'auteur n'interfèrent pas car ils protègent des choses différentes. Mais un auteur de logiciel qui écrit une œuvre utilitaire pourrait réellement violer un brevet en écrivant une œuvre originale sans vouloir volontairement copier l'expression de quelqu'un d'autre. De plus la revendication du brevet n'est pas sur l'œuvre elle-même mais sur une description générale de « ce que fait cette œuvre », c'est-à-dire le « plus haut niveau d'abstraction » mentionné par le juge Tacha.

Comprendre la manière dont les programmeurs écrivent un logiciel est très important pour comprendre la nature des logiciels. Dans l'affaire Whelan contre Jaslow (États-Unis), les procédures utilisées par un programmeur furent commentées pour aider à comprendre comment un programme informatique vient au jour :

La création d'un programme se déroule en plusieurs étapes, allant du général au particulier. Puisque les programmes sont censés accomplir des tâches particulières, le premier stade de la création d'un logiciel est d'identifier le problème que le programmeur tente de résoudre [25].

Nous pouvons voir ici que les programmeurs utilisent une méthodologie descendante en identifiant premièrement une tâche à accomplir (ou un problème à résoudre) et établissent ensuite en termes larges une méthode et un système pour accomplir cette tâche. Ceci est l' « idée non protégeable » par le droit d'auteur car c'est un concept abstrait et général.

Dans Spivak, ceci fut aussi noté :

Au plus bas niveau d'abstraction, un programme informatique peut être vu comme constitué entièrement d'instructions individuelles organisées en hiérarchies de modules. À un niveau supérieur d'abstraction, les instructions du niveau le plus bas peuvent être remplacées conceptuellement par les fonctions de ces modules. Au fur et à mesure de la progression vers des niveaux d'abstraction supérieurs, les fonctions des modules supérieurs remplacent conceptuellement l'implémentation de ces modules en termes de modules de niveau inférieur et d'instructions, jusqu'à ce que finalement il ne reste plus que la fonction ultime du programme... Un programme est structuré à tous les niveaux d'abstraction auxquels il est vu. Aux niveaux les plus bas, la structure d'un programme peut être très complexe mais au plus haut niveau, elle est triviale [26].

Il est donc simple de comprendre à partir de cela pourquoi les auteurs de logiciels trouvent complètement désastreux les brevets génériques sur des « méthodes et systèmes » de traitement de données, puisque ceux-ci décrivent seulement le concept au niveau fonctionnel le plus générique. Il devient clair que breveter ces idées sous-jacentes au niveau le plus haut d'abstraction, au niveau le plus « trivial », cause un préjudice déloyal à l'auteur et conduit à des brevets trop étendus et trop « triviaux ». De plus, cela préempte des milliers d'expressions qui pourraient accomplir la même tâche.

Non seulement cela ouvre la porte à un titulaire de droits qui revendiquerait des « idées génériques » dans des termes extrêmement larges mais cela autoriserait ce titulaire de droits à extorquer de l'argent de n'importe quel auteur de logiciel qui écrirait un tel concept de manière indépendante dans sa propre œuvre utilitaire.

Le docteur Swen Koebinger, examinateur à l'office allemand des brevets et des marques déposées, notait :

Protéger le principe fonctionnel du logiciel au lieu de la solution actuelle étend surtout [les critères de brevetabilité] d'une manière telle que les éléments individuels d'un logiciel sont toujours soustraits de la garantie de liberté commune accordée par [la loi sur les droits d'auteur]. Pour les auteurs de logiciels cela représente une restriction intolérable [27].

Ainsi non seulement le droit d'un auteur à produire et profiter de son œuvre est directement perturbé, mais son droit à la liberté d'expression est également dénié, puisque le niveau conceptuel lui-même est dénié. Si cela n'est pas un préjudice déloyal, qu'est-ce ? À l'horizon se profile une décision à prendre. Les concepts intellectuels abstraits et les mathématiques peuvent-ils être brevetés pourvu qu'ils se rapportent à une « machine » ou un « procédé » informationnel, ou ces principes relèvent-ils toujours du domaine public ?

Le problème majeur avec les brevets logiciels est le fait qu'ils sont arbitrairement étendus ; ils ne se rapportent pas à un produit ou un procédé physique mais principalement à une idée abstraite structurée dans un procédé exécuté par un ordinateur suivant une description donnée. Après avoir discuté avec M. Erik Josefsson de la FFII, ce dernier a retenu ce principe avec justesse dans son résumé du problème :

Avec le droit d'auteur, l'objet légal est le code et les infractions litigieuses sont résolues selon l'interprétation de cet objet.

Avec les brevets... l'objet légal est l'abstraction et le travail d'interprétation des infractions est basé sur cet objet (pas le code). Avec les brevets (normaux), c'est normal puisque vous ne pouvez apporter un bulldozer dans un tribunal. Avec les brevets logiciels (une instruction pour une personne qualifiée dans [l'art] d'exécuter des procédés informatiques), vous pouvez arguer qu'il n'y a aucune « limite supérieure » à l'abstraction. L'abstraction peut être arbitrairement abstraite (étendue) [28].

C'est le problème pour les titlulaires légitimes de droits dans le logiciel et pour la société toute entière. Il n'existe aucun moyen de restreindre de manière adéquate un brevet sur une abstraction autrement qu'en divulguant le code source ou l'expression. Mais si le code source est divulgué (au point où le programme informatique lui-même peut être reconstruit à partir des spécifications jusqu'au même point qu'un produit matériel), la protection n'est pas plus étendue qu'avec le droit d'auteur puisqu'elle serait restreinte à l'originalité du code.

Le rapport de la FTC (Federal Trade Commission, Commission fédérale du commerce) des États-Unis commentait en 2003 :

Éviter l'infraction peut aussi être empli d'incertitude, car les limites d'une revendication de brevet logiciel sont souvent ambiguës [29].

Ainsi, on voit bien pourquoi le droit d'auteur fut choisi en 1978 pour les programmes informatiques, puisqu'en autorisant un degré d'interprétation pour juger dans quelle mesure il y a expression et non pure idée, nous autorisons la bonne profondeur de champ au droit d'auteur pour protéger véritablement l'œuvre de l'auteur alors que les idées générales sont laissées dans le domaine public.

Une étude de Bessen et Maskin sur l'innovation séquentielle avertissait :

Ceci suggère un avertissement concernant la protection de la propriété intellectuelle. Le point de vue selon lequel « plus est toujours mieux » est incorrect ; il faut plutôt ici une approche équilibrée. La règle idéale de brevetabilité limiterait l'imitation « voleuse » mais autoriserait les développeurs qui feraient des contributions complémentaires similaires mais potentiellement valables. Dans cette optique, la protection des programmes informatiques par le droit d'auteur (qui a suivi sa propre évolution sur la dernière décennie) pourrait avoir atteint un meilleur équilibre que la protection par brevets [30].

Le système des brevets propose un modèle inférieur à tous points de vue dans le domaine du logiciel. Les concepts fonctionnels eux-mêmes sont revendiqués de manière étendue en tant que systèmes ou méthodes et provoquent un préjudice à tous les sens du terme envers les auteurs de logiciels. À la fois par leur manière préemptive d'oblitérer le droit à l'auteur d'avoir une idée pour un programme, mais également dans le sens de rendre le droit d'auteur inutile puisque l'auteur est en infraction du fait même d'écrire un tel programme.

Effectivement, ceci prive l'auteur de logiciel d'une opportunité de revenu puisque, ainsi qu'il apparaît au travers de la loi sur le droit d'auteur, l' « expression », l' « idée » et la « fonction » du programme sont totalement imbriquées — par essence, dans la loi moderne sur le droit d'auteur, l'idée ou la fonction globale est réputée être le squelette de l'expression elle-même.

Le critère de nouveauté ne protègera pas l'auteur de ce préjudice car l'« originalité » est l'ingrédient clé de son œuvre qu'il doit montrer afin d'être protégé par le droit d'auteur. C'est pourquoi tout auteur, par définition, innove ou produit quotidiennement des idées « nouvelles » et « non évidentes » en « tissant » ces idées dans son œuvre. Avec les brevets chaque idée fonctionnelle qu'il place dans son œuvre pourrait le placer en situation de violation de brevets.

Hartmut Pilch de la FFII ajoute à l'analyse :

Généralement, certaines des idées dans l'œuvre du programmeur seront nouvelles et non-évidentes selon les normes (intrinsèquement de bas niveau) du système de brevets. Lorsqu'un bon nombre de ces nouvelles idées est breveté, il devient impossible d'écrire un logiciel sans enfreindre des brevets. Les auteurs de logiciel sont de ce fait privés des avantages conférés par leurs droits d'auteur ; ils vivent sous la menace permanente d'un chantage de la part des détenteurs de larges portefeuilles de brevets. En conséquence, moins de logiciels sont écrits et peu de nouvelles idées apparaissent. [31].

Certains aiment à soutenir que les « limitations et exceptions » aux droits des auteurs ne sont applicables qu'aux limitations à l'intérieur du régime de droit d'auteur comme l' « usage honnête » (fair use). Mais cela ne coïncide pas avec les traités et la jurisprudence qui affirment que le critère de préjudice déloyal est ce qui doit prévaloir lors d'une décision sur ce qui constitue une limitation ou une exception.

Un jugement rendu à l'OMC concernant le champ d'application de la doctrine des limitations et exceptions dans le droit d'auteur est connu sous le nom d'« exception de domicile ». Les États-Unis (maintenant un bastion de la brevetabilité logicielle) firent les commentaires suivants à propos de la manière de juger les droits exclusifs des auteurs selon ce critère :

Les États-Unis soutiennent que « [l]e texte de l'article 13 est très direct et s'applique “aux limitations des droits exclusifs ou exceptions à ces droits”. Non pas à certaines limitations, non plus qu'à des limitations de certains droits exclusifs [32] ».

De l'avis des États-Unis, l'élement déterminant de la doctrine des exceptions mineures est qu'une limitation ou exception doit être de caractère minime pour être admissible [33].

Le comité de l'OMC s'accorda avec les deux parties avec les considérations suivantes :

Le libellé de l'article 13 n'énonce pas une limitation expresse en fonction des catégories de droits relevant du droit d'auteur auxquelles il peut s'appliquer. Il indique que des limitations des droits exclusifs ou exceptions à ces droits ne peuvent être mises en place que si trois conditions sont remplies : 1) les limitations ou exceptions sont restreintes à certains cas spéciaux ; 2) elles ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ; et 3) elles ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit. Comme les deux parties en conviennent, ces trois conditions s'appliquent de manière cumulative ; une limitation ou une exception n'est compatible avec l'article 13 que si elle satisfait à chacune des trois conditions [34].

Nous estimons qu'une exception ou limitation concernant un droit exclusif qui est prévue dans la législation nationale va jusqu'à porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre (c'est‑à‑dire au droit d'auteur ou plutôt à tout l'ensemble de droits exclusifs conférés par la titularité du droit d'auteur), si des utilisations, qui en principe sont visées par ce droit mais bénéficient de l'exception ou de la limitation, constituent une concurrence aux moyens économiques dont les détenteurs du droit tirent normalement une valeur économique de ce droit sur l'œuvre (c'est‑à‑dire le droit d'auteur) et les privent de ce fait de gains commerciaux significatifs ou tangibles [35].

De plus le Groupe spécial de l'OMC trouva un accord avec l'Union européenne sur le fait qu'en vue de quantifier le préjudice causé à l'auteur le préjudice « potentiel » devait également jouer un rôle dans la détermination de l'étendue de ce dont un titulaire de droits pourrait souffrir en dommage résultant, en plus du dommage existant quantifiable.

Les auteurs de logiciel pâtissent doublement des brevets logiciels. D'un côté leur capacité à délivrer au public des copies de leurs œuvres (droit de publication) subit un préjudice déloyal du fait de la menace de litiges avec des brevets lorsque le logiciel est utilisé dans le but pour lequel il est écrit.

Plus encore, si le niveau de fonctionnalité est disjoint de l'œuvre protégée par le droit d'auteur, tout auteur de logiciel, américain, européen ou autre, qui souhaite prouver une violation du droit d'auteur substantielle et non littérale voit le champ de protection artificiellement rétréci essentiellement parce qu'il écrit une œuvre utilitaire. Ceci signifie à son tour que l'obligation de protéger un programme informatique comme une œuvre littéraire, devant logiquement inclure la violation non littérale, a été sérieusement érodée.

Wikipedia fait l'observation suivante sur la nature du test en trois étapes :

Le test en trois étapes peut se révéler extrêmement important si une nation venait à tenter de réduire le champ du droit d'auteur, car à moins que l'OMC décide que leur modification satisfait au test, un tel état encourrait probablement des sanction commerciales [36].

Dit simplement, les brevets logiciels échouent aux trois étapes du test [37],

une fois accordés, ils deviennent une règle et non une exception ;
ils sont en conflit avec une exploitation normale d'une œuvre originale écrite indépendamment par ses auteurs ;
Ils sont déraisonablement préjudiciables aux intérêts légitimes des auteurs de logiciels.

Même si nous pouvions définir l'exploitation comme un droit purement économique comme les États-Unis le soutinrent dans le dernier exemple (le comité rejeta une définition si étroite), les brevets échoueraient toujours à ce test sous une définition purement financière.

Bien que la Convention de Berne et l'Accord sur les ADPIC émirent des avis pour une protection plus rigoureuse, cette protection ne doit pas contrevenir aux clauses existantes. À Berne, il fut dit clairement qu'une telle extension de protection pourrait donner aux auteurs des droits plus rigoureux, mais puisque nous rétrécirions le champ des droits des auteurs au profit d'un nouveau titulaire de droits, il était clair que les brevets logiciels n'atteignent pas cet objectif. De même avec les ADPIC, la protection doit se conformer aux articles 10 et 13 et est aussi comprise comme devant inclure les articles 1 à 21 de la Convention de Berne (à l'exception des droits moraux) en ce qui concerne les programmes informatiques.

Le droit international a correctement reconnu que programmer (ou écrire) des logiciels est une tâche intellectuelle et que les droits doivent être donnés aux auteurs qui écrivent le code, plutôt qu'à ceux qui soumettent des brevets sur les idées qui sous-tendent le code. Il est temps que les législateurs mettent un terme une fois pour toutes à l'ambiguïté sur la brevetabilité logicielle qui a duré près de trois décennies et qu'ils réaffirment ce qu'ils avaient déjà déclaré dans pas moins de trois traités internationaux.

Quelle que soit l'étendue du droit d'auteur au-delà du code littéral, ou l'étendue qu'on souhaiterait lui donner, il est hors de doute que les brevets sur les traitements de données interfèrent de manière déloyale avec les droits des auteurs de logiciels. C'est pourquoi il est logique de considérer que les brevets logiciels contreviennent au Traité sur le droit d'auteur de l'OMPI, à l'Accord sur les ADPIC et à la Convention de Berne, qui disent tous que toute limitation ou exception aux droits exclusifs des auteurs ne peut être déloyalement préjudiciable.

Une telle censure, une telle entrave à la liberté d'expression des créateurs de logiciels est un anathème dans une société libre, et une violation du Premier amendement. Les brevets logiciels sont une violation majeure du droit à l'expression des programmeurs malgré que ce fait soit encore peu connu ; c'est peut-être en partie parce que la plupart des juristes, juges et politiciens sont encore insuffisamment formés à la problématique des ordinateurs pour réaliser qu'écrire un logiciel est réellement une forme d'écriture, guère plus ésotérique que la composition musicale, les mathématiques, la rédaction d'articles scientifiques ou, en l'occurence, de textes de loi. Toutes ces formes d'expression, y compris l'écriture de programmes, méritent une protection totale selon le Premier amendement [38].

Les brevets sur le logiciel comme brevets sur des pensées abstraites et mathématiques

Les logiciels débutent comme une idée abstraite et progressent à travers des étapes spécifiques jusqu'à ce qu'un programme littéral émerge [39].

L'abstraction telle que je la présentais au début est un « bien collectif » appartenant à l'humanité. Je ne suis pas le seul à affirmer cela. Historiquement, à la fois aux États-Unis et en Europe, les gouvernements et les tribunaux ont été réticents à appliquer la loi sur les brevets aux logiciels, en partie parce qu'ils étaient exclus du sujet et d'autre part à cause d'une doctrine qui a décliné aux États-Unis mais a survécu en Europe.

Cette doctrine se nomme « la théorie des étapes mentales ». Elle est née de la nécessité d'empêcher de revendiquer comme propriété intellectuelle brevetée des concepts ou méthodes intellectuels abstraits pour conduire des actes mentaux. Aux États-Unis cette doctrine remonte à un siècle avec l'affaire LeRoy contre Tatham :

Les phénomènes de la nature, même si découverts récemment, les processus mentaux, les concepts intellectuels abstraits ne sont pas brevetables, car ils sont les outils de base du travail scientifique et technologique [40].

La raison pour laquelle une distinction entre une invention physique et un processus purement abstrait est nécessaire est — dit simplement — que Newton ne pouvait pas posséder la gravité parce qu'il l'avait découverte et qu'elle se rapportait à une connaissance potentiellement technique ou à des valeurs du monde réel.

Il aurait pu posséder une expression unique de l'idée sous le régime du droit d'auteur mais l'idée elle-même ne peut être possédée par un individu, ni sous le droit d'auteur ni ous le droits des brevets, car bien que le processus décrit puisse l'être dans un langage physique, le concept en lui-même est une abstraction, tant qu'il ne résulte en de véritables « nouveaux » procédés physiques.

Un principe, dans l'abstrait, est une vérité fondamentale, une cause originelle, un moteur. Ceux-ci ne peuvent être brevetés, car personne ne peut prétendre à un droit exclusif sur aucun d'entre eux [41].

C'est toujours le principe fondateur du droit actuel des brevets. About.com, un site d'information très connu, note que :

Ne peuvent être brevetés : les lois de la nature, les phénomènes physiques, les idées abstraites, la littérature, le théâtre, la musique et les œuvres artistiques (qui peuvent être protégées par le droit d'auteur) [42].

Dans l'affaire Gottshalk contre Benson, il fut montré que revendiquer un algorithme utilisé par un ordinateur équivaut à un brevet sur un algorithme mathématique en tant que tel et que c'était non brevetable puisque cela reviendrait à breveter une loi de la nature ou une idée,

Il est concédé que personne ne peut breveter une idée. Mais en pratique c'est ce qu'il adviendrait si, dans ce cas la formule pour convertir un nombre BCD (décimal codé en binaire) en binaire pur était brevetée. La formule mathématique impliquée ici n'a aucune application pratique substantielle, excepté en connexion avec un ordinateur, ce qui signifie que si ce jugement était positif, le brevet préempterait totalement la formule mathématique et son effet pratique serait de breveter l'algorithme lui-même [43].

Une revendication pour un programme qui allumait une alarme dans un convertisseur catalytique fut aussi rejetée dans l'affaire Parker contre Flook en raison du manque d'activité entrant en jeu après que la solution a été établie :

Le défenseur plaide à juste titre que ce langage ne correspond pas à sa requête. Il ne cherche pas à « préempter totalement la formule mathématique », puisqu'il est fait usage de cette formule en dehors de l'industrie pétrochimique et de raffinage du pétrole et qu'elle reste dans le domaine public. Et il argue de la présence d'une activité spécifique — l'ajustement de la limite de l'alarme à la valeur calculée par la formule — entrant en jeu après que la solution a été établie, qui distinguerait ce cas de l'affaire Benson et rendrait ce procédé brevetable. Nous ne pouvons être d'accord.

La notion que l'activité entrant en jeu après que la solution a été établie — que cette activité soit conventionnelle ou évidente — puisse transformer un principe non brevetable en un procédé brevetable exalte la forme au détriment de la substance [44].

De même en Grande-Bretagne, dans l'affaire Fujitsu, M. le juge Laddie estima :

Que, dans ces circonstances, les raisons de l'échec soient réputées être que l'invention est seulement pour un programme ou que c'est, par exemple, une méthode pour faire une action mentale est une affaire de sémantique[M. le juge Laddie - demande de Fujitsu [1997] EWCA Civ 1174 (UK 1997) ]].

Le rapport CONTU, à nouveau, fit une observation judicieuse sur la nature des programmes informatiques. Il remarqua qu'un programme informatique en lui-même ne fournissait aucune connaissance dans le domaine de la machine. Les programmes informatiques sont des instructions, ils ne peuvent faire faire à un ordinateur autre chose que ce qui était prévu — quand nous programmons, nous utilisons un raisonnement abstrait pour faire « digérer » à l'ordinateur et y afficher, transmettre et recevoir des données. Que ce soit des données du système (qui sont en rapport d'une manière ou d'une autre avec le matériel) ou des données « non-techniques » est hors sujet du point de vue des programmeurs. Les données sont de l'information. Dans tous les cas, un programme informatique ne produit pas d'« interaction anormale » avec le matériel puisque le matériel a été conçu dans le but de traiter cette information.

Les programmes ne devraient pas plus être considérés comme des parties de la machine que les bandes vidéos ne sont considérées comme étant une partie d'un magnétoscope ou que des disques ne sont des parties d'une chaîne hifi... Dans ces trois cas, le média dans lequel le matériel protégé par le droit d'auteur est stocké est déplacé via un équipement à une vitesse définie, causant la circulation d'un courant électrique et résulte à la fin dans le mouvement de certaines parties de la machine pour écrire des mots, afficher des images ou créer des sons. Tous ces événements peuvent se produire via l'utilisation de machines sans les alimenter par des œuvres protégées [45].

François Pellegrini notait aussi ce point dans un débat public :

Le logiciel qui opère dans un magnétoscope ne manipule que de l'information symbolique, qui n'a aucun effet technique en elle-même. C'est lorsque cette information symbolique est transformée en actions matérielles, par le moyen de périphériques (brevetables), que les effets techniques peuvent se produire [46].

L'office allemand des brevets traita le problème dès 1976, d'une manière qui n'a probablement jamais été égalée depuis en exaustivité et en clarté. La cour rendit cet avis à la suite d'une requête concernant un programme informatique :

De ce point de vue, une invention brevetable est une instruction pour une action se conformant à un plan utilisant des forces de la nature contrôlables afin de produire un résultat tangible et vérifiable. Il est hors de doute qu'une règle de calcul ou d'organisation, telle que décrite dans ce dépôt de brevet, constitue une instruction pour une action se conformant à un plan et que l'exécution de cette instruction mène à un résultat tangible et vérifiable. Cependant ce résultat satisfaisant n'est pas atteint par l'usage de forces de la nature. Il est décrit par quels procédés de tri et de calcul certains problèmes comme des problèmes de répartition peuvent être résolus, cependant cette solution ne requiert pas l'utilisation de moyens techniques. Toute personne disposant des connaissances nécessaires en commerce et en mathématiques peut utiliser ces règles pour résoudre de manière valable le problème de répartition [47].

Toute tentative de faire protéger des réalisations mentales au moyen de l'extension des limites de l'invention technique — et par là même, abandonnant en fait ce concept — conduit à une chemin interdit. Nous devons donc insister sur le fait qu'une pure règle d'organisation et de calcul, dont la seule relation au domaine de la technologie consiste en son utilisation pour l'opération d'un ordinateur donné, ne correspond pas à la protection par le brevet [48].

Certains disent qu'en raison de l'accroissement de puissance des ordinateurs de nos jours et leur capacité à exécuter une variété d'applications ceci est moins valable maintenant qu'en 1976, mais les principes demeurent importants, nous rappelant la nécessité d'une limite à tracer entre résultat intellectuel et industriel et la nécessité de savoir les différencier. Les concepts intellectuels abstraits sont toujours — et ont toujours été — « les outils de base du travail intellectuel et technique » qui doivent être accessibles à tous.

Les ordinateurs, à la différence d'autres machines, sont uniques au sens où ils exécutent de la logique et peuvent utiliser celle-ci pour donner un résultat tangible et vérifiable [49]. Mais les enseignements du programme ne concernent pas des forces naturelles telles que l'électricité qui grésille le long des circuits. Nous pourrions décrire une calculatrice comme une machine qui calcule et la décrire en langage physique : en termes d'électrons qui circulent à travers le panneau solaire, puis dans les circuits et produisent des chiffres affichés sur l'écran LCD, mais cela ne signifie pas que les nombres qui sont produits par la calculatrice peuvent être traités comme des entités physiques qui peuvent être possédées de la même manière qu'un produit physique, même si la formule de calcul améliore un procédé de calcul. Comme cela a été noté, revendiquer la propriété d'un algorithme relatif au fonctionnement d'un ordinateur n'est en rien différent de revendiquer une loi de la nature. De même, les concepts dans un programme sont liés à une valeur symbolique abstraite. Ils peuvent être techniques au sens où ils peuvent être appliqués efficacement à l'industrie de la même manière que le théorème d'Einstein, mais cela ne les rend pas moins abstraits dans leur nature.

Dans l'affaire IBM, l'erreur fondamentale qui fut faite fut d'élargir la brevetabilité au domaine du traitement de données. Le bureau de l'OEB jugea que :

Dans la décision T 208/84, la méthode revendiquée est brevetable bien qu'elle puisse être mise en oeuvre au moyen d'un matériel connu programmé de manière appropriée, car elle apporte une contribution dans un domaine non exclu de la brevetabilité, à savoir qu'elle permet d'améliorer la qualité technique d'une image lorsqu'elle est produite. De la même façon, dans la décision T 26/86, le dispositif revendiqué est brevetable même si l'équipement radiologique sans le programme d'ordinateur est connu ; en effet, il apporte une contribution dans un domaine non exclu de la brevetabilité, en permettant la commande de tubes radiogènes de façon à obtenir une exposition optimale avec une sécurité suffisante contre la surcharge de ces tubes [50].

Le temps de l'analyse nous montre néanmoins ce qui est erroné dans cette comparaison. Dans le cas de la machine à rayons X, l' « effet technique » est trouvé dans le fonctionnement physique de l'appareil à rayons X — c'est ce en quoi consiste l'invention et donne donc une connaissance physique plutôt qu'abstraite. Un programme informatique en lui-même pourrait être réputé améliorer une image mais ne produit aucun effet technique sur le moniteur ou sur aucun matériel, il n'est rien de plus qu'un programme informatique ou un ensemble d'instructions mathématiques en soi.

Pour produire un tel effet physique qui aille au-delà des « interactions physiques normales » et donne une connaissance dans une science naturelle appliquée, il faudrait faire fonctionner le moniteur ou le matériel informatique d'une manière non prévue à l'origine. Un effet technique pourrait légitimement avoir été fondé seulement si la cathode du tube du moniteur ou le matériel de l'ordinateur fonctionnait d'une manière qui n'ait jamais été vue par des moyens conventionnels et qui soit en elle-même une invention. Mais si nous réféchissons un moment, nous pouvons voir qu'il n'est pas possible qu'un logiciel s'exécutant sur un ordinateur produise un tel changement.

Le moniteur ne change pas la manière dont les électrons sont envoyés vers le tube quand nous installons un nouveau pilote. Pas plus que la tête du disque dur ne se déplacera différemment lorsque nous utiliserons un algorithme de compression amélioré.

Au lieu de ça, la machine continuera à afficher, traiter, stocker l'information de la même manière, celle qu'elle est supposée suivre. L'innovation réside totalement dans la structure informationnelle du progamme informatique qui est exclu de la brevetabilité. Le procédé purement logique et l'innovation abstraite furent désormais considérés comme « technique » parce que certaines « améliorations » non documentées ont pu être revendiquées ou que quelque effet physique présumé mais indéfinissable s'est produit. La description de l'invention ne se cantonne pas à un nouveau processus physique mais aborde des fonctions abstraites qui sont exécutées sur une machine à calculer.

L'affaire Vicom fut la décision qui ouvrit la brevetabilité logicielle à l'OEB et cela se fit sur une logique absurde. L'OEB donna l'explication suivante à sa décision :

Un calculateur de type connu agencé pour fonctionner selon un programme nouveau ne saurait être considéré comme faisant partie de l'état de la technique tel que défini à l'article 54(2) CBE.

Cela ressort particulièrement à l'évidence en la présente espèce, où les revendications 8 à 11 couvrent également et sans équivoque et l'utilisation d'un matériel spécial pour lequel des indications sont données dans la description, et des solutions mixtes combinant du matériel spécial avec un programme approprié [51].

En fait, selon cette description, j'admettrais que le brevet Vicom soit valide à bon droit au motif qu'il y avait un nouveau matériel spécifique fonctionnant d'une nouvelle manière (un réel apport physique). Il pourrait sembler clair à partir de cela que le fonctionnement du matériel spécifique est ce qui a rendu la méthode brevetable et non abstraite. Mais dans le même temps il est dit également :

Si l'on utilise une méthode mathématique dans un procédé technique, ce procédé s'applique à une entité physique (qui peut être un objet matériel mais également une image mémorisée sous forme de signal électrique) par quelque moyen technique mettant en oeuvre la méthode et il en résulte une certaine modification de cette entité. Le moyen technique peut aussi consister en un calculateur comportant un matériel ad hoc ou un un calculateur universel programmé de manière appropriée [52].

Il apparaît nettement que ces phrases sont contradictoires. D'un côté la méthode n'est brevetable qu'en raison d'un nouveau fonctionnement physique du matériel — et il est concédé que les programmes informatiques ne peuvent produire cela par eux-mêmes. Mais dans le même raisonnement un programme informatique fonctionnant comme prévu sur un ordinateur courant pourrait (potentiellement) en lui-même être « technique » parce qu'il créerait une altération à un objet d'information pure qui n'existe que comme un signal électrique sur une puce (comme le font tous les logiciels).

Ainsi l'OEB a brisé la nécessité d'« apport physique » et est entré dans le domaine de l'abstraction et du processus mental humain pour des objectifs de brevetabilité reposant sur des bases très floues. C'est à partir de ce point que les pensées abstraites des auteurs de logiciels sont attaquables à cause du droit des brevets, bien que cela n'est apparu que des années plus tard car les tribunaux ont semblé très réticents à accepter ce raisonnement.

Certainement à la suite de ces cas britaniques, il y eu des divergences avec cette approche : des brevets furent refusés sur des programmes informatiques notamment dans l'afaire Gales, le brevet Genetech, l'affaire Merril Lynch ou Fujitsu, bien que le logiciel contienne des « fonctionnalités techniques » défendables comme la modélisation de structures cristallines. Dans ce cas, une étude attentive montre que les revendications étaient basées uniquement sur les programmes informatiques en tant que tels et ont été irrecevables. Alors qu'aucun juge n'a ouvertement critiqué les décisions du bureau de l'OEB, on peut voir dans les conséquences de ces affaires qu'il n'y avait pas de consensus sur ce qui est ou n'est pas « technique ».

Le raisonnement dans l'affaire Vicom concernant ce qui est une contribution technique n'est pas simple à confirmer[M. le juge Laddie - demande de Fujitsu (1997) EWCA Civ 1174 (UK 1997) ]].

Ceci reste vrai aujourd'hui, et les défenseurs actuels des brevets refusent de définir le terme « technique » de manière claire et assurent que « le logiciel en tant que tel » n'est pas technique.

Dans des cas plus récents, l'OEB a de plus en plus estimé que n'importe quel logiciel se rapportant au fonctionnement interne de la machine, ou à une sorte de « champ technique » externe non décrit, peut être un logiciel brevetable [53]. Mais cela fait une sacrée évolution depuis qu'en 1968, il a été clairement fait état de l'intention d'exclure les programmes informatiques de la brevetabilité et l'on peut voir d'après les litiges concernant le concept d'extorsion aux États-Unis, que les avertissements passés sont plus actuels que jamais.

La nécessité d'une « activité entrant en jeu après que la solution a été établie » [54], comme définie par la doctrine « des forces de la nature » [55] enraye la dérive des brevets accordés à des abstractions et donne une limite saine entre l'auteur et l'inventeur.

Allons plus loin : une innovation qui repose seulement sur le traitement de données ou sur de la pure information doit être expressément exclue de la brevetabilité au motif que les idées qui y sont incluses sont des concepts intellectuels abstraits ou des pures mathématiques. En dépit de ce que croient de nombreuses personnes, le droit d'auteur et les brevets ne sont pas « complémentaires » lorsqu'ils protègent le même élément « en lui-même » [56].

Annexes

Résumé des traités internationaux

Dans l'Accord sur les ADPIC, on peut trouver les dispositions suivantes en ce qui concerne les programmes informatiques :

Article 10
Programmes d'ordinateur et compilations de données

Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'oeuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne (1971).
Les compilations de données ou d'autres éléments, qu'elles soient reproduites sur support exploitable par machine ou sous toute autre forme, qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles seront protégées comme telles. Cette protection, qui ne s'étendra pas aux données ou éléments eux-mêmes, sera sans préjudice de tout droit d'auteur subsistant pour les données ou éléments eux-mêmes.

Article 13
Limitations et exceptions

Les Membres restreindront les limitations des droits exclusifs ou exceptions à ces droits à certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit.

Et dans le Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur :

Article 4
Programmes d'ordinateur

Les programmes d'ordinateur sont protégés en tant qu'œuvres littéraires au sens de l'article 2 de la Convention de Berne. La protection prévue s'applique aux programmes d'ordinateur quel qu'en soit le mode ou la forme d'expression.

Article 10
Limitations et exceptions

Les Parties contractantes peuvent prévoir, dans leur législation, d'assortir de limitations ou d'exceptions les droits conférés aux auteurs d'œuvres littéraires et artistiques en vertu du présent traité dans certains cas spéciaux où il n'est pas porté atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causé de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.
En appliquant la Convention de Berne, les Parties contractantes doivent restreindre toutes limitations ou exceptions dont elles assortissent les droits prévus dans ladite convention à certains cas spéciaux où il n'est pas porté atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causé de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Les droits accordés à l'auteur de logiciel

Le Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur donne une indication précieuse quant aux droits exclusifs particulièrement appropriés à l'auteur de logiciel. Ceux-ci comprennent :

le droit de communication au public (y compris la mise à la disposition du public des œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit de manière individualisée) ;
le droit de distribution (droit exclusif autorisant la mise à la disposition du public de l'original et d'exemplaires de leurs œuvres par la vente ou tout autre transfert de propriété) ;
le droit de location (dans le cas du logiciel, cela peut être limité lorsque le programme lui-même n'est pas l'objet essentiel de la location.

Ces droits particuliers aux logiciels viennent en sus des droits exclusifs donnés aux auteurs d'œuvres littéraires par la Convention de Berne (avec l'exception des droits moraux dans les ADPIC), c'est-à-dire :

le droit de récitation :

(1) Les auteurs d'œuvres littéraires jouissent du droit exclusif d'autoriser :
(i) la récitation publique de leurs œuvres, y compris la récitation publique par tous moyens ou procédés ;
(ii) la transmission publique par tous moyens de la récitation de leurs œuvres.

le droit de traduction :

(2) Les mêmes droits sont accordés aux auteurs d'œuvres littéraires pendant toute la durée de leurs droits sur l'œuvre originale, en ce qui concerne la traduction de leurs œuvres.

le droit de reproduction

le droit de diffusion :

(1) Les auteurs d'œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser :
(i) la radiodiffusion de leurs œuvres ou la communication publique de ces œuvres par tout autre moyen servant à diffuser sans fil les signes, les sons ou les images ;
(ii) toute communication publique, soit par fil, soit sans fil, de l'œuvre radiodiffusée, lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine ;
(iii) la communication publique, par haut–parleur ou par tout autre instrument analogue transmetteur de signes, de sons ou d'images, de l'œuvre radiodiffusée.

Il est clair que l'intention de tous ces traités est que la littérature doit jouir de la même protection quelque soit la forme dans laquelle l'œuvre littéraire est présentée.

© Article original, 18 août 2004, Christian Beauprez, voir les droits attachés à cet article, traduction française Jean-Christophe Michel et Gérald Sédrati-Dinet.

Voir en ligne : Article original de Christian Beauprez

[1] Loi sur les droits d'auteur aux USA (Copyright Act.) §101 (1988)

[2] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur

[3] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur

[4] Report of the committee to examine the patent system and patent law (rapport de la commission pour examiner le système de brevets et le droit des brevets), présidé par Banks, M.A.L. - HMSO (UK), 1970. Cmnd 4407

[5] Lord juge Dillon - Brevet de Genentech Inc (UK) [1989] RPC 147

[6] Lord juge Fox - demande de brevet de Merrill Lynch (UK) [1989] RPC 561, page 569

[7] To Promote the Progress of Useful Arts, Report of the President's Commission on the Patent System (Promouvoir le progrès et les arts utiles, rapport du président de la Commission sur le système de brevets), page 13 - Washington, D.C. (1966)

[8] Final Report of the National Commission on New Technology Uses of Copyrighted Works (CONTU) (Rapport final de la Commission nationale sur les nouveaux usages techniques des œuvres sous droits d'auteur)

[9] Commissaire Nimmer - Final Report of the National Commission on New Technology Uses of Copyrighted Works (CONTU) (Rapport final de la Commission nationale sur les nouveaux usages techniques des œuvres sous droits d'auteur)

[10] Juge Sloviter - Affaire Apple Computer, Inc. contre Franklin Computer Corp. 714 F.2d 1240 (U.S. 1983)

[11] Juge Learned Hand - Affaire Nichols contre Universal Pictures Corp. et al. 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930), page 121

[12] Juge de circuit Becker - Affaire Whelan Associates Inc. contre Jaslow Dental Laboratory, Inc. et al. 797 F.2d 1222, 230 USPQ 481 (1994)

[13] Mémoire d'amicus curiæ de l'AIPLA sur l'affaire Lotus Development Corporation contre Borland International (U.S. 1995)

[14] Juge Tacha dans l'affaire Mitel contre Iqtel (U.S. 1997)

[15] Computer Associates International Inc. contre Altai Inc., 982 F.2d 693, 701 (2d Cir. 1992)

[16] Final Report of the National Commission on New Technology Uses of Copyrighted Works (CONTU) (Rapport final de la Commission nationale sur les nouveaux usages techniques des œuvres sous droits d'auteur), chapitre 3

[17] Le rôle du droit d'auteur pour protéger la créativité des programmeurs, Euan Cameron, 17^e conférence annuelle de BILETA (British and Irish Law, Education and Technology Association, Association britannique et irlandaise pour le droit, l'éducation et la technique) en 2002

[18] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur

[19] Jacobs J dans l'affaire Ibcos Computers contre Barclay's Mercantile Highland Finance Ltd [1994] FSR 275 page 291-2

[20] Computer Associates International Inc. contre Altai Inc., 982 F.2d 693, 701 (2d Cir. 1992)

[21] Jacobs J. dans l'affaire Ibcos Computers contre Barclays Mercantile Highland Finance Ltd

[22] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur, préambule

[23] D^r. Swen Kiesewetter-Koebinger, examinateur de brevets à l'office allemand des brevets et marques déposées : Über die Patentprüfung von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen, traduction en anglais : On the Patent Examination of Programs for Computers (Sur l'examen de brevets concernant les programmes d'ordinateurs)

[24] Document S/1 : Convention de Berne ; Proposals for Revising the Substantive Copyright Provisions (Propositions pour réviser les dispositions substantielles du droit d'auteur), articles 1-20, préparé par le gouvernement suèdois avec l'aide du BIPRI (Bureaux pour la protection de la propriété intellectuelle, le prédécesseur de l'OMPI), p. 42

[25] Affaire Whelan Associates contre Jaslow Dental Labs (3rd Circ. - 797 F.2d 1222)

[26] Steven R. Englund, Note, Idea, Process, Or Protected Expression ? : Determining The Scope Of Copyright Protection Of The Structure Of Computer Programs (Note, idée, procédé our expression protégée ? Déterminer l'étendue de la protection par le droit d'auteur de la structure des programmes informatoques), 88 MICH. L. REV. 866, 888-90, page 897-98 ; cf. Peter G. Spivak, Does Form Follow Function ? The Idea/Expression Dichotomy in Copyright Protection of Computer Programs (La forme suit-elle la fonctionnalité ? La dichotomie idée/expression dans la protection par le droit d'auteur des programmes informatiques), 35 UCLA L. REV. 723 (1988), page 774

[27] D^r. Swen Kiesewetter-Koebinger, examinateur de brevets à l'office allemand des brevets et marques déposées : Über die Patentprüfung von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen, traduction en anglais : On the Patent Examination of Programs for Computers (Sur l'examen de brevets concernant les programmes d'ordinateurs)

[28] Erik Josefsson (FFII) observant les problèmes fondammentaux des brevets logiciels dans la liste de diffusion de l'AFUL sur les brevets, 12/07/04

[29] To Promote Innovation : The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy (Promouvoir l'innovation : l'équilibre adéquat de la loi et de la politique de la compétition et du brevet), rapport de la FTC (Federal Trade Commission, Commission fédérale du commerce) des États-Unis, octobre 2003

[30] Sequential innovation, Patents, and Imitation (Innovation séquentielle, brevets et imitation), James Bessen, Eric Maskin, No. 00-01, janvier 2000

[31] Les brevets logiciels en Europe : une courte introduction, version anglaise d'Hartmut Pilch : Software Patents in Europe : A Short Overview

[32] Position des États-Unis donnée dans le Rapport du Groupe spécial (de l'OMC) sur les États-Unis, article 110 5 de la loi sur le droit d'auteur, point 6.79

[33] Position des États-Unis donnée dans le Rapport du Groupe spécial (de l'OMC) sur les États-Unis, article 110 5 de la loi sur le droit d'auteur, point 6.56

[34] Observation du Groupe spécial de l'OMC dans le Rapport du Groupe spécial (de l'OMC) sur les États-Unis, article 110 5 de la loi sur le droit d'auteur, point 6.74

[35] Observation du Groupe spécial de l'OMC dans le Rapport du Groupe spécial (de l'OMC) sur les États-Unis, article 110 5 de la loi sur le droit d'auteur, point 6.183

[36] Article sur Wikipedia concernant le « test en trois étapes » dans la Convention de Berne, l'Accord sur les ADPIC et le Traité sur le droit d'auteur de l'OMPI

[37] Voir également la remarque de Bernhard Kaindl

[38] Freedom of Speech in Software, Phil Salin, économiste et président de l'American Information Exchange Corporation, 15/7/91, traduction française de Gilles Sadowski

[39] Defining Computer program parts under Learned Hand's Abstraction test in Software Copyright Infringement Cases (Définir les parties d'un programme informatique selon le test d'abstraction du juge Learned Hand dans les affaires d'infraction au droit d'auteur des logiciels), Revue de droit du Michigan, page 526 (1992), citant un principe établi par le professeur Alfred v Aho, auteur du langage de programmation AWK

[40] Affaire LeRoy contre Tatham, 55 US 167, 14 How. 156 (1852)

[41] Affaire Rubber-Tip Pencil Co. contre Howard, 20 Wall. 498, 507 (U.S.)

[42] Inventors 101 sur About.Com : Beginner Information on Inventions for the independent inventor (Informations à destination des novices sur les inventions pour l'inventeur indépendant)

[43] M. le juge Douglas dans l'affaire Gottschalk contre Benson, Court suprême des États-Unis, 409 U.S. 63 1972)

[44] [M. le juge Stevens Parker, agissant en qualité de commaissaire des brevets et des marques déposées dans l'affaire contre Flook, Cour suprême des États-Unis, 437 U.S. 584, 198 USPQ 193]

[45] Final Report of the National Commission on New Technology Uses of Copyrighted Works (CONTU) (Rapport final de la Commission nationale sur les nouveaux usages techniques des œuvres sous droits d'auteur)

[46] Francois Pellegrini dans un courriel sur la liste de diffusion de l'AFUL sur les brevets, 14/05/04

[47] Cour fédérale allemande des brevets — BGHZ 67,22 : Dispositionsprogramm (programmes de répartition), 22/07/76

[48] Cour fédérale allemande — BGHZ 67,22 : Dispositionsprogramm (programmes de répartition), 22/07/76, voir également l'affaire Betriebssystem (système d'exploitation)

[49] Merci à Seth Johnson (New Yorkers for Fair Use, les New-Yorkais pour l'usage loyal) pour ses observations sur la nature unique des ordinateurs comme équipements logiques

[50] Chambre de recours technique de l'OEB, décision T 0038/86 concernant IBM (14 février 1989), motif 17

[51] Chambre de recours technique de l'OEB, décision T 0038/86 concernant VICOM (15 juille 1986), motif 14

[52] Chambre de recours technique de l'OEB, décision T 0038/86 concernant VICOM (15 juille 1986), motif 5

[53] Voir également T 0006/83 concernant IBM, T 0769/92 concernant Sohei, T 0059/93 concernant IBM, T 1173/97 concernant IBM, T 0935/97 concernant IBM, T 0513/98 concernant PITNEY BOWES INC, T 0115/85 concernant IBM et T 0110/90 concernant IBM

[54] Comme cela est souligné dans l'affaire Diamond contre Diehr US : 450 U.S. 175 (1981)

[55] Comme on peut le trouver dans la jurisprudence allemande et dans la Proposition du Parlement européen en 1^re lecture, le 24/09/03

[56] Pour plus d'information sur ce sujet, voir également :

Christian Beauprez, Why are Software Patents Illegal ? — A summary (Pourquoi les brevets logiciels sont-ils illégaux, résumé) ;
Christian Beauprez, The Address to the FFII April 14th 2004 (Discours du 14 avril 2004 à la FFII) ;
art113" class='spip_out' rel='external'>Jonas Maebe, The four major problems with the Council proposition) ;
François Pellegrini, Pourquoi la question des brevets logiciels est mal posée

Logiciel et liberté d'expression

2005-02-07T14:23:09Z

Les logiciels sont des écrits. En tant que tels, ils doivent être soumis au régime du droit d'auteur (dans son acceptation étroite) ou à la protection par le secret industriel, et non à la loi sur le brevet. En tant qu'écrits, les programmes doivent être protégés contre toute tentative du gouvernement visant à restreindre la liberté d'expression. Les arguments légaux ou politiques, même bien intentionnés n'en sont pas moins dans l'erreur, s'ils engendrent censeurs et censure ; les désigner par les termes « examinateurs de brevets » et « examen de brevets » ne changera rien au fait.
Une telle censure, une telle entrave à la liberté d'expression des créateurs de logiciels est un anathème dans une société libre, et une violation du Premier amendement. Les brevets logiciels sont une violation majeure du droit à l'expression des programmeurs malgré que ce fait soit encore peu connu ; c'est peut-être en partie parce que la plupart des juristes, juges et politiciens sont encore insuffisamment formés à la problématique des ordinateurs pour réaliser qu'écrire un logiciel est réellement une forme d'écriture, guère plus ésotérique que la composition musicale, les mathématiques, la rédaction d'articles scientifiques ou, en l'occurence, de textes de loi. Toutes ces formes d'expression, y compris l'écriture de programmes, méritent une protection totale selon le Premier amendement.
La planification centralisée ou la soumission à un régime de licence des bonnes idées ne fonctionnera pas pour le logiciel. Comme serait vouée à l'échec toute tentative de centraliser ou classer dans un office des brevets les écrits littéraires, musicaux, ou scientifiques selon un critère d'originalité (ou de « non-évidence »), toute tentative de centraliser l'information concernant les logiciels innovants échouera également. Personne ne peut connaître tous les logiciels relatifs à un domaine, de même que personne ne peut connaître l'ensemble de ce qui a été écrit sur un sujet particulier, et pour les même raisons. Les innovations récentes dans le domaine des logiciels engendreront la production de programmes à un taux toujours croissant. En conséquence, la charge de travail de l'office des brevets, nécessaire à la gestion centralisée de l'innovation deviendra de plus en plus onéreuse, créant par là des barrières inutiles et coûteuses au progrès informatique.
L'évolution des idées grâce à l'apprentissage par l'erreur est entravée par la brevetabilité des écrits. Plutôt que de permettre au gouvernement de restreindre les diverses expressions d'une même idée, au moyen de brevets ou autrement, une politique publique devrait refléter le fait que plus une idée est importante, plus il faut encourager les variations les plus libres possibles de cette expression, afin de parvenir rapidement à perfectionner l'idée. L'intense concurrence de ces dernières années dans le secteur du logiciel, et l'amélioration rapide des pratiques de développement des programmes, que le marché libre a favorisée juqu'a présent, valident fortement cette théorie.

Traduction française de Gilles Sadowski

Sommaire

Les logiciels sont des écrits

Quiconque a écrit et un programme et un essai littéraire, sait combien ces exercices sont similaires. Tous deux requièrent l'utilisation de toute notre habileté, de tout notre savoir. Tous deux nécessitent continuellement inventivité et créativité. Tous deux imposent des révisions constantes. Tous deux évoluent dans le temps, en fonction de l'élargissement du champ de nos connaissances. Tous deux sont écrits dans une langue dont le vocabulaire peut être combiné d'une infinité de manières. Bien qu'un logiciel soit souvent une méthode de communication moins directe que la prose, puisqu'il peut y avoir de nombreux intermédiaires entre un programmeur et l'utilisateur final d'une application qui utilise un morceau de son code, il en est de même pour d'autres formes d'expression. Au théâtre, par exemple, les spectateurs ne lisent pas directement le texte de la pièce, mais le voient et l'entendent au travers de la prestation d'intermédiaires (les acteurs) ; le texte n'en est pas moins un écrit.

Ni les essais, ni les logiciels ne sont écrits en portant une attention particulière à ce qu'a dit quelqu'un d'autre, et encore moins à ce qu'a décidé l'examinateur officiel du bureau des brevets. Tous deux sont plutôt écrits dans la perspective de résoudre un problème particulier ou d'accomplir un objectif important pour l'écrivain. Dans les deux cas, des similitudes avec les travaux d'autres personnes se présentent naturellement à cause des similitudes entre les problèmes étudiés, et non à cause du plagiat des idées ou de la copie d'autres implémentations.

La programmation n'est pas plus ésotérique que le fût autrefois la prose, ou que l'est encore aujourd'hui la composition musicale. Il y a quelques centaines d'années, l'analphabétisme était courant. Aquérir la capacité d'écrire de la prose nécessitait un apprentissage. C'est toujours le cas, mais aujourd'hui, on enseigne l'écriture à tout le monde à l'école. D'autres formes d'écriture, comme la composition musicale ou le développement de logiciels, sont considérées optionnelles, mais nous les qualifions néanmoins d'écriture. Même si les notes ne chantent pas d'elles-mêmes — elles doivent être jouées — nous estimons que la composition musicale est une forme de discours ou d'expression.

De manière similaire, bien qu'un programme doive être exécuté pour être utilisé, avant de pouvoir être exécuté, il doit être écrit. Il y a actuellement des millions de gens aux États-Unis qui savent écrire un programme d'ordinateur. Il est absurde de s'attendre à ce que ces millions d'individus entament des recherches sur les brevets existants, ou n'importe quel autre type de recherche, avant de commencer à écrire un programme destiné à résoudre un problème spécifique. Si d'autres souhaitent acheter un logiciel, comme il en va de la vente de la prose écrite ou de la musique écrite, aucune restriction basée sur l'existence d'un brevet ne devrait entraver la capacité des auteurs à publier leurs propres écrits. Agir dans le sens d'une telle restriction procéderait de la confusion entre un piano (qui est brevetable) avec un arrangement de notes sur une partition spécifique (qui est effectivement soumise au droit d'auteur, mais non à loi sur les brevets).

De manière regrettable, les tribunaux ont laissé l'office des brevets promouvoir la censure de fait du travail de plus d'un million de développeurs professionnels, et de plusieurs millions d'amateurs. On demande maintenant à ces millions de citoyens de censurer leurs propres écrits, ou de les faire analyser et censurer par des tierces parties ou les tribunaux. Pour chaque brevet logiciel accordé, les auteurs de logiciels doivent donc quémander les ayants-droits de leur concéder — moyennant finance — les licences les autorisant à s'exprimer. Les détenteurs de ces brevets ne sont par ailleurs en aucun cas obligés d'accéder à ces demandes.

La suppression de la libre pensée et de la libre expression du logiciel (écriture, ou publication) est un mal, même si seul un petit nombre d'individus s'en rend compte : à combien se monteront les coûts si l'on peut recourir sans limite à cette censure insidieuse, déguisée sous le nom de « licence de brevet ».

En matière de logiciel, l'attribution par une agence gouvernementale d'un privilège exclusif de liberté d'expression, et la stigmatisation de toute expression alternative des mêmes idées (algorithmes) est intrinsèquement préjudiciable. En effet, cela revient à dire « N'essayez pas de résoudre des problèmes et d'inventer des solutions qui vous conviennent ; vous, ou vos programmeurs contractuels, pourriez, indépendamment, écrire ou inventer quelque chose que les examinateurs du bureau des brevets auraient placé sur la Liste des Algorithmes Interdits ; auquel cas, selon leur bon plaisir, ils pourront vous entraîner dans une procédure inquisitoriale coûteuse et traumatisante »...

D'après le Premier amendement, la liberté d'expression, par la parole ou l'écrit, ne peut être brimée par aucune branche du gouvernement ni par aucun représentant accrédité du gouvernement. Ceci prévaut quelles que soient les intentions, bonnes ou mauvaises, de ceux qui présentent une argumentation contraire.

La planification centralisée ou la soumission à un régime de licence des bonnes idées ne fonctionnera pas pour le logiciel

Exiger des programmeurs qu'ils aient connaissance de tous les brevets potentiellement applicables, revient au même qu'exiger des écrivains d'avoir lu toutes les oeuvres littéraires potentiellement significatives, avant même d'envisager de poser leur plume sur le papier. Ce n'est pas possible ; et quand bien même, ce ne serait pas désirable.

Le dommage principal occasionné par les brevets logiciels n'est pas passé ou présent ; il se situe dans l'avenir. Avec l'augmentation du nombre d'oeuvres logicielles et l'utilisation toujours plus large de la Programmation orientée-objet, des Algorithmes génétiques, des Réseaux de neurones et des techniques d'Ingénierie logicielle, le volume, la portée, la complexité et l'extension des logiciels écrits continueront leur développement exponentiel.

De manière concomitante, le pourcentage de tout ce qu'une seule et même personne pourra connaître par rapport à l'ensemble des connaissances informatiques diminuera exponentiellement. Ceci s'applique aussi bien aux programmeurs, qu'à ceux qui lisent les programmes, aux utilisateurs, et finalement aux examinateurs de brevets. En informatique, aujourd'hui déjà, personne ne peut connaître plus qu'une infime partie de ce qui est non-évident et innovant ; demain, le problème n'en sera que pire.

Nous entrons maintenant dans une ère où des programmes écrivent et modifient d'autres programmes, où il sera tout simplement impossible pour quiconque de savoir quels programmes ont évolués ou ont été automatiquement modifiés au point de ressembler étroitement à d'autres programmes, innovants ou non. De plus, nouveaux programmes et algorithmes seront écrits au rythme des logiciels s'exécutant pour les créer et non au rythme des programmeurs humains rédigeant le code ligne par ligne.

À ce stade, l'existence de brevets logiciels passera du statut d'improductif à celui d'impossible, comme le reconnaît avec raison une large majorité. Non seulement, les dispositions relatives aux brevets ne pourront être appliquées, il sera impossible de s'y conformer. Entre-temps, des sociétés réelles devront payer à des avocats réels des sommes toujours plus conséquentes pour tenter d'éviter des poursuites judiciaires, négocier des accords de licences croisées par ailleurs inutiles et perdre continuellement temps, argent et énergie dans ces activités défensives d'arrière-garde, qui n'aporteront strictement rien à la productivité des États-Unis ni au véritable fond des logiciels innovants.

Accorder des brevets logiciels est équivalent à demander à chaque programmeur de savoir ce que les millions d'autres programmeurs sur Terre sont en train de faire ou ont déjà accompli. Exiger une telle omniscience de la part des programmeurs est une manière évidente de les forcer à la désobéissance civile ; même s'ils n'en n'ont pas l'intention, il ne pourra en être autrement une fois qu'ils se rendront compte qu'ils violent inconsciemment un nombre croissant de brevets dont ils ne peuvent adéquatement être tenus au courant. Lorsque les lois commencent à dire aux gens de faire des choses impossibles, la désobéissance et le non respect de la loi sont une conséquence inévitable.

Ainsi, la seule chose que les brevets logiciels peuvent faire est de construire des barrières toujours plus arbitraires et coûteuses sur la route du progrès qui découle notamment de l'utilisation des nouveaux outils et techniques pour écrire des logiciels.

Étant donné que la promotion de l'innovation est la principale raison d'être des brevets, et puisqu'au contraire, en informatique, les brevets contrarient l'innovation et le feront de plus en plus, il est tout-à-fait clair que les brevets ne doivent pas être appliqués à l'écriture des logiciels. Cette seule raison est déjà suffisante, indépendamment des problèmes concernant le Premier amendement dont il a été question plus haut.

Des considérations similaires peuvent servir d'arguments contre une interprétation libérale du droit d'auteur, y compris dans les revendications étendues d'un « environnement graphique » (look and feel). La tâche de la preuve devrait toujours incomber au détenteur des droits, établissant clairement qu'il y a eu copie ou ingénierie inverse. Les programmeurs comme les écrivains ne peuvent en permanence être sur le qui-vive de peur qu'un jour quelqu'un puisse essayer de le poursuivre à cause de similitudes partielles ou accidentelles avec d'autres travaux. En l'occurence, une interprétation libérale du droit d'auteur peut même être pire que le brevet, parce qu'une revendication d'infraction au droit d'auteur peut être soumise par presque n'importe qui et quel que soit le domaine, sans limitation temporelle significative, et sans aucune obligation de déclarer publiquement à l'avance quels aspects précis du travail sont suffisamment uniques pour prétendre à la protection du droit d'auteur. En conséquence, l'idée de la protection de droit d'auteur, cohérente quand il s'agit d'un écrit spécifique, devient incohérente et requiert de fait une omniscience lorsqu'on l'applique à toutes les variations possibles de travaux écrits.

Mais comme cette analyse se focalise sur la loi des brevets et le logiciel, la discussion des dangers de l'interprétation du droit d'auteur ne sera pas approfondie dans ce document.

L'évolution des idées grâce à l'apprentissage par l'erreur est entravée par la brevetabilité des écrits

À chaque fois qu'un brevet sera attribué pour une expression particulière d'une idée en informatique, cela aura un effet dissuasif sur quiconque envisage d'écrire un logiciel pour résoudre des problèmes similaires. Il lui faut désormais procéder avec une extrême prudence, sous peine que ses écrits soient plus tard considérés comme couvrant partiellement le domaine dont la propriété exclusive a été attribué au détenteur du brevet ; ceci, même si son expression a été déduite indépendamment et même si c'est une meilleure solution au même problème. Étant donné l'imprédictabilité manifeste des décisions de justice, nombreux sont ceux qui décideront prudemment de ne pas innover dans des domaines pour lesquels un brevet a déjà été attribué. Ceci est un moyen plutôt pervers d'encourager l'inventivité.

Le favoritisme d'un gouvernement envers des inventions logicielles « non évidentes » (c-à-d importantes) est comme le favoritisme du gouvernement envers des écrits religieux particuliers ou des produits commerciaux spécifiques : c'est intrinsèquement une mauvaise idée. L'idée selon laquelle les écrits de quelqu'un en particulier à propos d'un certain sujet seront certifiés par la branche exécutive du gouvernement, tandis que toutes les autres expressions seront supprimées, apparaîtrait très étrange aux fondateurs de la constitution.

Comme dans une oeuvre de fiction, la valeur d'un logiciel sophistiqué ne réside pas dans la simple idée de l'intrigue, mais dans la trame complexe du récit. Seuls ceux peu familiers des sentiments exacerbés, croyances et préférences qui existent chez les programmeurs à propos des différentes expressions des « mêmes » idées informatiques, peuvent croire que ces différences sont futiles pour ceux qui écrivent des logiciels, ou ceux qui utilisent des logiciels écrits par d'autres.

Imaginez que, pendant 17 ans, il ne soit permis qu'à un seul auteur d'écrire des histoires dont la ligne directrice serait « un garçon rencontre une fille, la fille quitte le garçon, le garçon regagne le coeur de la fille ». Ou qu'un jour, un quelconque consortium d'artistes ait inventé le rock and roll ou les quatuors à cordes (et ait produit une première « réduction pour entraînement ») : personne d'autre ne pourrait écrire de musique dans ce style pendant 17 ans sans leur permission. Ou encore qu'une fois que le premier mathématicien aurait inventé une technique pour diviser les nombres, tous les autres mathématiciens devraient pendant 17 ans quémander la permission d'inventer leurs propres techniques, de peur de réinventer accidentellement ce qu'un autre a pu imaginer avant eux. Dans tous ces exemples, imaginez l'arrogance de la personne revendiquant le droit de traîner devant les tribunaux, pour les faire condamner, tous ceux qui choisissent de penser par eux-mêmes et d'écrire de manière indépendante.

Toute assertion défendant le droit d'un individu ou d'une organisation à établir l'exclusivité sur l'utilisation ou la spécialisation d'idées abstraites — évidentes ou non, importantes ou non — concrétisée dans une oeuvre de prose, musique, mathématique ou informatique, devrait troubler la conscience de quiconque dont le travail créatif est basé pour tout ou partie, comme c'est nécessairement le cas, sur des idées ou des techniques découvertes et développées par d'autres.

Perverse est la notion selon laquelle meilleure est l'idée, plus justifié est le choix d'accorder à son auteur un monopole sur toutes ses expressions possibles. Ce sont précisément les idées les plus importantes qui méritent l'exploration la plus complète et variée. Plus important ou innovant est le champ d'application, plus il est important d'éviter le favoritisme ou la censure de la part gouvernement de la pensée et de l'expression. Ne laisser le gouvernement attribuer un monopole que pour les idées nouvelles les plus importantes (« non évidentes ») ne rend pas le système meilleur mais pire.

En plus d'être préjudiciable à la liberté d'expression et d'expérimentation avec les idées exprimées par d'autres, les brevets logiciels sont également inutiles. Comme pour n'importe quel roman ou film un tant soit peu complexe, des logiciels conséquents atteignent un niveau de complexité et de détail significatifs. Hormis la copie directe, qui peut et doit être empêchée grâce à la législation sur le droit d'auteur, l'expertise et l'intelligence que nécessitent la création et l'amélioration continuelle d'un logiciel sophistiqué procurent une protection naturelle contre les concurrents potentiels ; ceux qui investissent dans l'écriture de tels logiciels maîtrisent les arcanes du problème qu'ils essaient de résoudre, bien mieux que ne le pourrait un pur copieur. Demander plus de protection, c'est cependant trop demander. Dans toutes les démarches qui jalonne la vie, on fait des investissements que l'on aimerait pouvoir protéger. Mais quand la protection de quelques uns impose l'acquittement d'un droit d'entrée aux autres, nous devrions toujours nous résoudre à l'abstinence. Un logiciel assez complexe et original pour mériter la protection d'un brevet n'en a pas besoin ; et un logiciel tellement simple qu'il a besoin de cette protection, ne la mérite pas. Comme dans le cas de la censure religieuse du dix-septième siècle, la question s'écarte ici des intentions initiales (les brevets logiciels en tant que stimulants de la créativité, etc.), mais plutôt, comment nous pouvons éliminer une erreur dangereuse mais évitable : un système de licence restrictive pour les logiciels ; et comment nous pouvons, au contraire, rétablir la totale liberté d'expression dans l'écriture et la publication des programmes informatiques.

Voir en ligne : Article original de Phil Salin (15/07/91)

Les brevets logiciels en Europe : un rapide état des lieux

Gérald Sédrati-Dinet (gibus), Rene Paul Mages (ramix) — 2004-12-22T22:40:54Z

FFII Groupe de Travail sur les Brevets Logiciels
Contact : contact ffii.fr
22 Septembre 2004

Sommaire

Qu'est-ce qu'un brevet logiciel ?

Généralités

Pour faire simple, les brevets logiciels sont des brevets qui concernent les programmes d'ordinateurs. Ils permettent à leur propriétaire d'interdire à d'autres personnes de les utiliser ou de les commercialiser. Voici quelques exemples de brevets logiciels européens déjà accordés, mais pas encore en date de pouvoir être appliqués :

EP807891 : un brevet sur les cartes de crédit électroniques. Ce brevet couvre tous les programmes d'ordinateur contenant la fonctionalité qui permet à un utilisateur de payer plusieurs articles choisis dans un magasin en ligne, au lieu de payer à chaque fois qu'il choisit des articles sur une page web du magasin. Ce brevet a été accordé à la société américaine Sun Microsystem.
EP933892 : un brevet sur la distribution de signaux vidéo sur un réseau pour une restitution en temps-réel à l'utilisateur final. Ce brevet couvre tous les programmes d'ordinateur qui peuvent télécharger des signaux vidéo et les restituer sur demande de l'utilisateur. Ce brevet a été accordé à la compagnie américaine Greenwich Tech.
EP986016 : un brevet sur la fourniture d'informations commerciales à un consommateur qui le demande. Ce brevet couvre tous les programmes connectés à une base de données contenant des offres commerciales de revendeurs et de fabricants, et qui envoient ces offres aux consommateurs qui le demandent. On peut donc contourner ce brevet en spammant les offres. Ce brevet a été accordé à la compagnie américaine Catalina Marketing Int.
Ce sont juste quelques exemples parmi plus de 30000 brevets logiciels européens déjà accordés contre la lettre et l'esprit de la loi. On peut en trouver vingt autres sur notre boutique web brevetée illustrée sur :
Boutique web européenne brevetée

Juridiquement

Juridiquement, un brevet logiciel peut être obtenu s'il est formulé de deux manières :

En se servant de revendications de procédé. En 1986, l'Office européen des brevets (OEB) a commencé à accorder des brevets contenant des brevets logiciels masqués sous des revendications de procédé (normalement utilisées pour faire breveter la manière de faire quelque chose, par exemple une nouvelle manière de produire une réaction chimique). Ils sont typiquement formulés de la façon suivante :

1. Procédé pour [utilisant un ordinateur, un clavier, un écran, un disque dur,...], caractérisé par [tout ce qu'on veut faire breveter dans la catégorie des programmes d'ordinateur].

Les brevets accordés sur cette base sont considérés comme hypothétiques, parce que le programme lui-même, une fois distribué sur un disque ou par l'intermédiaire d'internet ne constitue pas un procédé et n'est ainsi couvert par aucun brevet. La simple exécution et utilisation de celui-ci étant alors considérées comme une infraction.

Au final cependant, il n'en reste pas moins que toute utilisation pratique d'un programme d'ordinateur (à savoir son exécution sur ordinateur) sera couverte par un brevet de ce genre, malgré le fait qu'ils sont exclus de la brevetabilité par la loi.

En utilisant des revendications de programme. De telles revendications ont été accordées par l'OEB depuis 1998 et sont typiquement formulées de cette manière : (exemple du brevet logiciel européen EP1073245 accordé, pour une méthode d'évaluation du nombre de visites des pages Web)

- 17. Programme d'ordinateur pour l'application d'une méthode selon l'une des revendications quelconques de 2 à 12 [...]
- 18. Programme d'ordinateur selon la revendication 17, enregistrée sur un support lisible par ordinateur

Dans ce cas, tous les programmes d'ordinateur qui exécutent ce qui est décrit dans les revendications du brevet sont sous le joug d'un monopole. Alors que ce genre de revendications est sensé seulement couvrir le programme d'ordinateur en question, elles sont en fait des revendications sur des « programmes d'ordinateurs en tant que tels », ce qui est en contradiction littérale avec la loi.

C'est comme si au lieu de monopoliser une réaction chimique, on monopolisait « un livre, un document électronique ou tout autre support d'information décrivant comment exécuter la réaction chimique à partir de la revendication 1 ».

Par conséquent, non seulement l'utilisation, mais aussi la publication et la distribution de tels programmes sont interdits par le détenteur du brevet (tout comme dans le cas d'une réaction chimique, quelqu'un pourrait interdire aux autres non seulement de produire la réaction chimique mais également de diffuser la description de son fonctionnement).

A quoi servent les brevets logiciels ?

Qu'est-ce qu'un logiciel ?

Un logiciel est simplement la description de quelque chose (ce n'est que du texte dans une certaine langue après tout) et les brevets logiciels permettent à quelqu'un de monopoliser tout ce qui est décrit dedans (par exemple, acheter des choses sur internet - EP0803105). La véritable implémentation/description est déjà protégée par le droit d'auteur et c'est comme ça que les entreprises, comme les individus, ont, jusqu'à maintenant, protégé avec succès leurs investissements dans le développement logiciel.

Inventions mises en oeuvres par ordinateur

On a pas besoin de brevets sur « les inventions mises en oeuvre par ordinateur » pour maintenir la brevetabilité sur les vraies inventions, quand elles sont décrites par l'intermédiaire d'un logiciel. Un programme d'ordinateur est juste un manuel d'utilisation exprimé dans une langue susceptible d'être interprêté par une machine. Un programme d'ordinateur exécuté par un ordinateur qui dirige l'équipement du laboratoire afin d'exécuter une réaction chimique est fonctionnellement identique à un manuel technique décrivant la même chose.

Alors que la réaction chimique peut être brevetable, le manuel technique ne le peut pas et sa publication ne peut pas constituer une violation de brevet. De plus, le fait que la réaction chimique soit décrite par des mots dans un livre ne rend pas la réaction chimique elle-même non brevetable. C'est pour cela que des règles ont été établies pour la brevetabilité concernant les logiciels dans la Convention sur le brevet européen (CBE) de 1973 : les réalisations décrites par l'intermédiaire des logiciels sont brevetables mais le fait qu'un logiciel soit utilisé pour les décrire n'a aucune influence sur leur brevetabilité et le logiciel lui-même en est exclu.

Brevets logiciels

On a seulement besoin des brevets logiciels (ou des brevets sur les « inventions mises en oeuvre par ordinateur » comme ils sont définis par la proposition de la Commission) dans l'intention de breveter des réalisations jusqu'alors inbrevetables, comme des algorithmes mathématiques ou des méthodes d'affaires. Avec les programmes d'ordinateur, ce sont toutes des réalisations qui sont actuellement exclues du champ de la brevetabilité par la CBE. Les brevets logiciels sont utilisés pour venir à bout de ces exclusions, en contradiction directe avec la loi.

Quel est le problème avec les propositions de la Commission et du Conseil ?

Résumé

Les brevets logiciels introduits par la Commission permettent d'en finir avec la CBE en prétendant qu'« un programme d'ordinateur exécuté par un ordinateur » n'est pas la même chose qu'« un programme en tant que tel ». Le résultat final, c'est qu'on peut faire breveter toutes les applications utiles d'un programme (exécuté par un ordinateur) sous forme de revendication de procédé.

La version du Conseil va encore plus loin et implique que l'exclusion de la brevetabilité des « programmes d'ordinateur en tant que tels » signifie seulement qu'on ne peut pas breveter le code source des différents programmes d'ordinateur. Cette interprétation n'a pas de sens, parce que la protection ainsi obtenue serait inférieure à celle déjà offerte par le droit d'auteur et de plus, coûterait de l'argent (contrairement à la protection par le droit d'auteur, qui est automatique et gratuite).
Néanmoins, le Conseil a utilisé cet argument pour justifier l'introduction des revendications de programme dans cette version de la directive et est ainsi allé encore plus loin que la Commission.

Exemples d'articles nuisibles et/ou ambigüs

Tous les articles mentionnés ci-dessous se rapportent à la version du Conseil du 18 mai 2004 (disponibles sur 2004-05-18 Accord politique du Conseil de l'Union européenne), mais les deux derniers sont sémantiquement identiques à la version de la Commission.

Article 5.2 : Revendication de programme

Une revendication pour un programme d'ordinateur, seul ou sur support, n'est autorisée que si ce programme, lorsqu'il est chargé et exécuté dans un ordinateur, un réseau informatique programmé ou un autre appareil programmable, met en oeuvre un produit ou un procédé revendiqué dans la même demande de brevet, conformément au paragraphe 1.

Cet article introduit les revendications de programme. Même si le reste de la directive exclut les logiciels de la brevetabilité, ce seul paragraphe est capable de tout retourner. Il permet de breveter les programmes d'ordinateurs « en tant que tels », à partir du moment où ils décrivent une chose revendiquée ailleurs dans le brevet. Notez la double négation et le fait que la condition « que si » pourra toujours être remplie en utilisant la revendication de procédé appropriée.

Article 4 bis : Programme d'ordinateur en tant que tel

1. « Un programme d'ordinateur en tant que tel ne peut constituer une invention brevetable. »
2. « . . .inventions consistant en des programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source, en code objet ou sous toute autre forme. . . »

Ensemble, ces deux modifications introduites par la Commission pendant la session du Conseil du 18 mai 2004, impliquent que l'exclusion « d'un programme d'ordinateur en tant que tel » de la brevetabilité dans la CBE ne concerne que le code source ou le code d'objet des différents programmes d'ordinateur et non les programmes d'ordinateur en général.

L'intention des auteurs de la CBE serait de dire que Microsoft Word XP, par exemple, n'est pas brevetable, mais qu'on pourrait faire breveter le principe des « traitements de texte » (à partir du moment où c'est nouveau et non-évident quand le brevet vient à être demandé).

Article 4 bis (2) : Autres effets techniques

Une invention mise en oeuvre par ordinateur n'est pas considérée comme apportant une contribution technique simplement parce qu'elle implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau ou d'un autre appareil programmable. En conséquence, ne sont pas brevetables les inventions consistant en des programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source, en code objet ou sous toute autre forme, qui mettent en oeuvre des méthodes pour l'exercice d'activités économiques, des méthodes mathématiques ou d'autres méthodes, si ces inventions ne produisent pas d'effets techniques au-delà des interactions physiques normales entre un programme et l'ordinateur, le réseau ou un autre appareil programmable sur lequel celui-ci est exécuté.

Cet article codifie « la doctrine de l'effet technique supplémentaire » de l'OEB, que l'OEB a lui-même admise être confuse, indésirable, et servant de bouche-trou jusqu'à ce que les brevets sur le logiciel en tant que tel soient légalisés.
[1]

Article 2 : Mise en oeuvre des inventions papier et crayon

a) « invention mise en oeuvre par ordinateur » désigne toute invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'un autre appareil programmable, l'invention présentant une ou plusieurs caractéristiques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateur ;

b) « contribution technique » désigne une contribution à l'état de l'art dans un domaine technique, qui est nouvelle et non évidente pour une personne du métier. La contribution technique est évaluée en prenant en considération la différence entre l'état de l'art et l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble qui doit comprendre des caractéristiques techniques, qu'elles soient ou non accompagnées de caractéristiques non techniques.

Les problèmes avec cet article sont multiples :

« Un programme d'ordinateur exécuté par un ordinateur » satisfait à la définition d' « invention mise en oeuvre par ordinateur ».
La définition de la « contribution technique » est exprimée de façon ambigüe et peut être interprétée de manière à englober les dispositifs non techniques (sachant que « l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble » doit comprendre des dispositifs techniques, ce qui sera réalisé simplement en mentionnant quelque part l'utilisation d'un ordinateur).
Le mot « technique » n'est défini nulle part, pourtant toutes les frontières de la brevetabilité s'articulent autour de ce terme. Tout et n'importe quoi, fait sur un ordinateur, a donc un « caractère technique » selon l'OEB mais il n'y a rien dans ces définitions (ni dans l'article 4) qui puisse contredire cette interprétation.

Récemment, la Chambre de recours de l'OEB a poursuivi la même façon de raisonner et a indiqué :
[2]

La Chambre de recours est consciente que son interprétation relativement large du terme « invention » dans l'article 52 (1) CBE inclura des activités qui sont si familières que leur aspect technique tend à être sous-estimé, comme l'acte d'écrire en utilisant du papier et un crayon.

La proposition du Conseil implique que ce genre de « logique » est une réinterprétation valide de la loi. Combien de temps nous reste t-il avant que l'on s'attende à voir une autre proposition de directive, cette fois concernant la brevetabilité « des inventions mise en oeuvre avec du papier et un crayon », dans l'intention de « codifier le statu quo » et pour « empêcher une autre dérive vers le modèle américain du tout-breveter » ?

Que voulons-nous ?

On peut trouver ci-dessous quelques points et articles essentiels. Plus d'informations sur le sujet sont disponibles sur Intérêts de la FFII concernant la directive de l'UE sur les brevets logiciels. La version de la directive approuvée par le Parlement européen en première lecture peut être consultée à cette adresse : 2003-09-24 Proposition du Parlement européen en 1^re lecture (version finale).

Les exclusions de la brevetabilité qui peuvent aider à « harmoniser le statu quo »

Nous pouvons accepter à peu près n'importe quelle directive, tant qu'elle réside seulement dans des exclusions claires et simples de la brevetabilité. L'article 52(2) CBE se compose de telles exclusions. Il exprime dans des termes clairs et simples ce qui n'est pas une invention au sens du droit des brevets (par exemple : les programmes d'ordinateurs).

Nous ne pouvons pas accepter de langage inclusif, tel que « X devrait être brevetable » dans lequel X n'est pas à son tour délimité par des exclusions claires et simples. Le langage dans le style de celui du conseil, du type « X ne devrait pas être brevetable, que si [condition qui est toujours vérifiée] » est encore moins acceptable.

L'article 2 (tous les paragraphes) du Parlement européen se charge de définire de telles exclusions de manière claire et simple.

Liberté de Publication

Le premier intérêt de ceux que nous défendons est de manitenir le logiciel exempt de tout brevet, régi uniquement par le droit d'auteur. C'est-à-dire, même s'il existe des brevets sur les fameux « système anti-blocage (ABS) », « machine à laver », « aspirateur intelligent », etc., ils ne doivent s'appliquer qu'aux fabricants et usagers de ces équipements, pas aux gens qui créent ou fournissent des logiciels (= des logiques de contrôle, comparables à des notices d'utilisation) pour ces équipements.

Le Parlement européen a répondu à cette demande avec l'article 7 (paragraphes 1 à 3).

Liberté d'utiliser des ordinateurs au bureau et dans des environnements connectés

Nous ne pouvons pas accepter de restrictions quant à l'utilisation d'équipements qui ne sont que des ordinateurs à usage générique. Le Parlement a résolu ce problème par un énoncé clair et simple d'exclusion dans l'esprit de l'article 52 de la CBE, en déclarant que l'informatique n'appartient pas au domaine des technologies (article 3). En même temps, cet article garantit la conformité à l'accord ADPIC.

Liberté d'interopérabilté

Dans leur article 6, la Commission et le Conseil garantissent le droit d'ingénierie inverse des techniques brevetées (qui ne peut donc pas être interdite par l'utilisation d'un brevet en premier lieu), mais pas celui de profiter de la connaissance qui émane de ce processus (que le brevet interdit) à n'importe quelle fin que ce soit.

L'interopérabilité — c'est à dire la possibilité d'échanger de l'information avec d'autres programmes et systèmes — est pourtant extrêmement importante dans l'informatique. Ne serait-ce qu'au regard de l'Internet, constitué d'un très grand nombre de systèmes de types différents qui doivent être tous capables de communiquer entre eux.

Par conséquent, permettre l'utilisation des brevets pour interdire la conversion des normes de communication est très nocif dans un tel environnement. L'article 9 du Parlement européen prend soin de ce problème, bien que sa formulation pourrait être changée étant donné qu'elle s'applique seulement à l'interopérabilité au lieu de s'ouvrir à tous les « buts significatifs » (comme cela a été suggéré par le Luxembourg au Conseil).

Quelques études et opinions à propos des brevets logiciels

Ce qui suit est une rapide vue d'ensemble sur les études faites et les avis émis sur les brevets logiciels. Une liste plus exhaustive se trouve à l'adresse : http://swpat.ffii.org/xatra/cons0406/parl/#ezt02

Regard empirique sur les brevets logiciels [BEH03]

Étude empirique de l'effet des brevets logiciels sur l'investissement dans l'innovation :

les brevets logiciels ont conduit aux États-Unis à un transfert des ressources de la R&D vers des activités liées au brevetage ;
plus de brevets a conduit à moins d'innovation même au sein des entreprises qui brevetaient le plus ;
la plupart des brevets logiciels sont détenus par de grosses entreprises de matériel et sont obtenus pour des raisons stratégiques plutôt que pour empêcher l'imitation de produits ;
les brevets gênent l'innovation au lieu de l'encourager dans des domaines où la majeure partie de l'innovation est incrémentale, tels que le développement de logiciels.

Innovation en Allemagne - Ouverture [DBR04]

Rapport de la Deutsche Bank pour le gouvernement allemand sur les moyens de favoriser l'innovation :

« Il n'est pas toujours plus avantageux d'avoir une plus forte protection de la Propriété intellectuelle (PI). Il y a des chances pour que les brevets sur les logiciels, qui sont une pratique courante aux USA et en passe d'être légalisés en Europe, étouffent en fait l'innovation. L'Europe pourrait encore changer de ligne de conduite » ;
« Opportunité 3 : Mettre en place un régime équilibré de protection de la PI pour favoriser la création et la circulation des idées » ;
« Mesures à prendre. Le gouvernement allemand fait partie de ceux qui suggèrent une critique du prix à payer pour les brevets logiciels dans l'Union européenne. Cette position devrait être soutenue, 1) en mettant en avant les preuves fournies par la recherche universitaire et 2) en écoutant les préoccupations des PME. Les PME sont le principal réservoir d'une innovation qui sort des sentiers battus mais ce sont elles qui sont les plus compromises par la brevetabilité ».

Opinion du Comité economique et social [ESC02]

Le CES est le principal organe consultatif de l'UE, son avis a été approuvé par le vote en séance plénière du Parlement européen lors de la première lecture.
Il ressort de l'étude du CES :

que le texte de la Commission autorise les brevets sur les programmes exécutés sur un ordinateur ;
que le texte de la Commission ne fait que codifier les pratiques juridiquement discutables de l'OEB ;
que le texte de la Commission n'empêche pas les brevets sur les méthodes d'affaires (ni sur toute autre méthode) ;
que l'on peut émettre des doutes sur les intentions de la Commission qui parle de plusieurs choses hors de propos (comme le piratage) dans son introduction ;
qu'« aucune analyse économique effective ne démontre l'effet positif affirmé des brevets portant sur les “ inventions mises en œuvre par ordinateur ” pour les PME-PMI » ;
qu'« il est difficilement plausible de laisser à penser qu'il ne s'agirait que d'une sorte d'expérimentation réversible pour les trois ans à l'issue desquels une évaluation serait menée » ;
que « c'est donc l'avis d'une douzaine de grandes firmes de logiciels essentiellement non européennes, en faveur des brevets, qui a été retenu pour l'essentiel », sachant de plus que « l'opinion contraire d'autres firmes importantes a aussi été ignorée, ainsi que certaines contre propositions en faveur d'un régime sui generis ou d'un modèle d'utilité aménagé » ;
que l'on peut se demander s'il convient « aujourd'hui d'étendre les brevets, outils de l'ère industrielle, à des créations de l'esprit, immatérielles, comme les logiciels et au résultat de leur exécution par ordinateur ».

Le dilemme numérique : Propriété intellectuelle à l'âge de l'Information [NRC00]

D'après un livre de la NSA (National Academy of Sciences, Conseil de la recherche nationale) des USA :

l'octroi de brevets logiciels a commencé aux États-Unis sans droit de regard des législateurs (tout comme en Europe) ;
des doutes sont apparus sur la capacité de l'Office des brevets des États-Unis à s'occuper de décisions relatives aux brevets logiciels ainsi que sur sa capacité à avoir ou non la connaissance suffisante et les informations disponibles sur l'état de l'art ;
le marché du logiciel est différent des industries traditionnelles : il n'existe que peu ou pas de marché des « composants », la plupart des gens écrivent des programmes en partant de zéro, sans consuler la littérature existante sur les brevets, avec par conséquent de grandes chances d'être en infraction ;
l'innovation dans le développement de logiciels se produit plus rapidement que dans les autres industries, les brevets sont souvent accordés après que la technologie est devenue obsolète ;
les brevets logiciels pourrait entraîner l'industrie du logiciel à cesser d'être un havre de créativité, la confinant aux grosses entreprises qui concluent des accords de licences croisées.

En faveur de l'Innovation : « L'équilibre approprié entre concurrence, droit des brevets et politique » [FTC03]

La FTC (Federal Trade Commission, Commission fédérale du commerce) des États-Unis a conduit des auditions pour évaluer si le système de brevet favorise et/ou empêche la concurrence dans différents domaines. Ses conclusions ont été consignées dans un rapport portant le titre ci-dessus :

toutes les industries ne sont pas identiques, dans le cas des industries de matériel informatique et de logiciel, les brevets sont de plus en plus utilisés dans un but défensif. Cela a pour résultat des « maquis de brevets » : c'est à dire un chevauchement et un enchevêtrement de droits de propriétés détenus par différentes compagnies, nécessitant l'accord d'une licence pour chacun de ces brevets avant que le produit puisse être commercialisé ;
l'industrie logicielle est caractérisée par une innovation cumulative, des besoins en capitaux faibles, des innovations conséquentes rapides ainsi qu'un cycle de vie des produits court, mais également par des incitations alternatives à l'innovation telles que le droit d'auteur et le logiciel libre. C'est tout à fait différent de l'industrie matérielle, des biotechnologies et de l'industrie pharmaceutique ;
la concurrence est le moteur de l'innovation dans l'industrie logicielle ;
les brevets logiciels peuvent entraver les innovations conséquentes et augmenter les coûts d'entrée sur le marché. Éviter l'infraction devient coûteux et incertain ;
les brevets triviaux posent également de gros problèmes.

Discussion sur la législation au niveau européen dans le domaine des brevets pour les logiciels [BAH02]

L'étude commandée par la commission à la justice (JURI) du Parlement européen, rédigée par la Direction générale de la recherche de la Commission européenne :

on constate des problèmes d'ordre général avec le sytème des brevets dans son ensemble ;
le problème des brevets triviaux ne peut être résolu en améliorant l'examen ;
les brevets logiciels ont déjà posé beaucoup de problèmes aux USA (d'ordre économique et administratif).
l'exigence d'une « contribution technique » dans la proposition de la Commission est trop vague et peut facilement être contournée, voire ne pas avoir être pertinente, selon l'aveu de la Commission elle-même (en ce qu'elle ne peut pas empêcher toutes les méthodes d'affaires d'être brevetées).

Commission consultative aux Affaires culturelles et à la jeunesse au Parlement européen [CULT03]

« technique » signifie « application des forces naturelles pour le contrôle d'effets physiques au delà de la représentation numérique de l'information » (Article 2) ;
le traitement de données n'appartient pas à un domaine technique (Article 3).

Commission consultative à l'Industrie et au commerce du Parlement européen [ITRE03]

la publication ne peut en aucun cas être considérée comme une infraction (Article 5) ;
l'interopérabilité ne peut en aucun cas constituer une violation de brevet (Article 6 bis).

Historique de la directive

La Convention sur le brevet européen et l'Office européen des brevets

La Convention sur le brevet européen (CBE) a été ratifiée lors d'une conférence diplomatique intergouvernementale en 1973 et était le résultat d'une harmonisation du droit sur les brevets dans plusieurs pays d'Europe faisant ou non partie de l'Union européenne. Cette CBE a été à son tour incorporée dans le droit des brevets des différents pays souscripteurs.
Indépendamment du fait de fixer les conditions de la brevetabilité (y compris la non-brevetabliité des programmes d'ordinateur, des méthodes mathématiques, des règles d'exécution d'actes cérébraux...), la CBE a également assuré les bases de l'Office Européen des Brevets (OEB). Cette institution entièrement en dehors de l'Union Européenne, est autosuffisante (elle se finance avec l'argent reçu pour l'accord des brevets) et dirigée par les délégués des offices des brevets nationaux des pays souscripteurs.
En tant que telle, une directive de l'UE n'affectera jamais directement l'OEB, mais elle affectera l'applicabilité des brevets qu'elle garantit. Parce qu'ils doivent être appliqués par les tribunaux nationaux sous l'égide des lois nationales, elles-même liées aux directives d'européennes.

Introduction progressive des brevets logiciels

Comme décrit dans la section 1.2, dès 1985 les brevets logiciels ont commencé à être délivrés par l'OEB sous forme de revendication de procédé. Depuis 1998 les revendications de programme se sont aussi bien avérées acceptables.

Réécriture de la Convention sur le brevet européen

En août 2000, une nouvelle conférence diplomatique a été organisée dans le but de mettre fin à l'exclusion du logiciel de la brevetabilité de la CBE. Cette tentative a cependant échoué, en raison d'une résistance publique inattendue.

Présentation de la directive

En 2002, la Commission européenne a alors sorti une proposition de « directive sur la brevetabilité des inventions mises en oeuvreparordinateur ». Son texte a entièrement normalisé les pratiquesde l'OEB en matière d'octroi des brevets logiciels, sauf qu'il n'a pas permis les revendications de programme. Cette directive est élaborée sous la procédure de co-décision et a pour référence COD/2002/0047.

Opinions

Comme cela a été montré dans les diverses études et avis sur la question, le Comité économique et social européen (CES) a littéralement démoli la proposition de la Commission en septembre 2002. Début 2003, les comités d'ITRE et de CULTE du Parlement européen ont aussi modifié de manière substentielle la proposition dans leur avis au Comité JURI, qui était le garant de cette directive au Parlement européen. JURI a cependant ignoré la presque totalité de ces avis quand il a rédigé sa version finale en juin 2003. Il a conservé la garantie d'interopérabilité mais a rejeté tout le reste, et pour courronner le tout, a introduit les revendications de programme.

La première lecture au Parlement européen

Lors de sa session plénière du 24 septembre 2003, le Parlement européen a approuvé les avis du CES, de CULT et d'ITRE. Les articles essentiels (2, 3, 5 et 6, réformulés en 2, 3, 7 et 6) ont été tous amendés de manière cohérente dans ce sens.

Le Conseil et la Commission

Ensuite, c'était au tour du Conseil des ministres de l'UE d'exprimer son avis. Le texte modifié leur a été envoyé, avec une note de la Commission stipulant quels amendements leur semblaient acceptables [3].
Seuls les amendements approuvés par JURI se sont plus ou moins avérés acceptables ; l'essentiel des réalisations du Parlement européen ont été déclarés « inacceptables ».

Le Groupe de travail du Conseil

Ensuite, le groupe de travail du Conseil sur la propriété intellectuelle (brevets) a commencé à produire un texte soumis au vote du Conseil. Ce groupe de travail est principalement constitué des mêmes délégués des offices de brevets nationaux qui dirigent l'OEB.
Ils ont écrit le texte le plus extrême encore jamais vus jusqu'ici en faveur de la brevetabilité illimitée des logiciels, y compris une disposition pour accorder les revendications de programme. Il a de même été basé sur la proposition JURI et non sur la version plénière, comme le montre le fait de noter la suppression de l'article 8(d) [4]
. Le texte de JURI est le seul qui contienne un paragraphe numéroté ainsi.

Le vote du Conseil le 18 mai 2004

Naturellement, les ministres ne prennent pas toutes les décisions tout seuls, ils sont conseillés par les personnes bien informées de leur administration. Dans le cas de la directive sur les brevets logiciels, ces personnes étaient généralement celles qui ont commencé à mettre en pratique l'octroi des brevets logiciels à l'OEB, qui devront travailler sur les règles établies par cette nouvelle directive, et qui ont écrit le texte sur lequel les ministres ont dû voter : une fois encore les administrateurs des offices des brevets nationaux.

En conséquence, le Conseil a conclu « un accord politique (informel) sur une position commune du Conseil » basé sur le texte produit par leur groupe de travail.

Plusieurs irrégularités se sont produites lors du vote du Conseil du 18 mai 2004 [5].

Les tentatives de passage en « point A »

Généralement, la transformation d'un accord politique en position commune est une simple formalité. Celle-ci a été initialement projetée au 24 septembre 2004, mais le délai a été maintenant repoussé en novembre 2004, puis décembre 2004 et n'est toujours pas effective début mars 2005.

Les règles de procédure en vigueur dans les institutions europénnes prévoient en effet qu'une position commune du Conseil peut être prise en deux temps : il a tout d'abord discussion puis vote d'un accord — ce que l'on appelle un « point B » et c'est ce qui a eu lieu le 18 mai 2004 — puis dans un second temps, le dossier peut passer en « point A » pour une adoption formelle, sans vote et sans discussion lors d'une réunion du Conseil, peut importe que le thème de la réunion soit celui du dossier ou pas, les états membres étant censés s'être déjà mis d'accord.

Or, concernant la directive sur les brevets logiciels, l'accord a été bousculé par plusieurs gouvernement et parlement nationaux : la Tweede Kamer néerlandaise, le Bundestag allemand, le sénat espagnol, les gouvernements polonais et danois... Ainsi la mise à l'ordre du jour du texte en point A lors de deux Conseils sur l'agriculture et la pêche a paru peu cavalière, même si conforme aux règles de procédures. Et il a fallu que le ministre polonais de l'informatisation se déplace à ces réunions sur la pêche et demande que le point soit reporté.

Suite à cela, la Pologne a subit des pressions diplomatiques. On a argué de règles implicites interdisant de revenir sur un accord. Alors que si deux étapes ont été prévues, c'est justement afin de permettre à tout état membre de revenir sur sa position [6].

Le Parlement européen demande un redémarrage de la directive

Au début de l'année 2005, le Parlement européen a offert à tout le monde une chance de sortir du « bourbier » diplomatique dans lequel le Conseil s'était enfoncé. En raison des événements s'étant déroulés depuis sa première lecture, et notamment le fait qu'il ait été renouvellé après les élections européennes de juin 2004 avec, en outre, l'entrée d'eurodéputés de 10 nouveaux pays, le Parlement européen a demandé un redémarrage en première lecture de la procédure législative.

Bien que ceci ait été voté avec une majorité écrasante par la commission parlementaire aux affaires juridiques, confirmé par la Conférence des présidents et par un vote à l'unanimité du Parlement tout en entier en séance plénière, la Commission a indiqué fin février qu'elle refusait cette demande.

Dès lors, la directive devrait à nouveau passer en point A au Conseil Compétitivité du 7 mars 2005. Mais les tensions entre les différentes institutions s'intensifient et, pour reprendre les termes de Michel Rocard, la moutarde commence à monter au nez des eurodéputés devant ces « inélégances peu démocratiques ».

Références

[BAH02] Reinier Bakels and P. Bernt Hugenholtz. The patentability of computer programmes - Discussion of European-level legislation in the field of patents for software. Study Commissioned by JURI, University of Amsterdam (IViR), avril 2002. http://www.europarl.eu.int/hearings....
[BEH03] James Bessen and Robert M. Hunt. An Empirical Look At Software Patents. Working paper, mars 2003. http://www.researchoninnovation.org....
[CULT03] Commission CULT. Avis de la commission de la culture, de la jeunesse, de l'éducation, des médias et des sports à l'intention de la commission juridique et du marché intérieur sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur (COM(2002) 92 - C5- 0082/2002 - 2002/0047(COD)). Avis, janvier 2003. http://www.europarl.eu.int/meetdocs....
[DBR04] Jan Ho mann. L'innovation en Allemagne - Ouvertures. Rapport, Deutsche Bank Research, juin 2004. http://www.dbresearch.com/PROD/DBR%....
[ESC02] Daniel Retureau. Avis du Comité économique et social sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur . Avis, le Comité économique et social européen, septembre 2002. http://eescopinions.esc.eu.int/EESC....
[FTC03] To Promote innovation : The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy. Report, Federal Trade Commission, octobre 2003. http://www.ftc.gov/os/ 2003/10/inno....
[ITRE03] Commission ITRE. Avis de la commission de l'industrie, du commerce extérieur, de la recherche et de l'energie à l'intention de la commission juridique et du marché intérieur sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur (COM(2002) 92 - C5-0082/2002 - 2002/0047(COD)). Avis, février 2003. http://www.europarl.eu.int/meetdocs....
[NRC00] National Research Council. The Digital Dilemma : Intellectual Property in the Information Age. National Academy Press, 2000. http://books.nap.edu/html/digital% ....

Voir en ligne : Version anglaise originale de Jonas Maebe

[1] Voir note 1 en page 5 de http://www.trilateral.net/projects/other_project/business_method/appendix6.pdf

[2] Voir page 16 de http://legal.european-patent-office...

[3] http://register.consilium.eu.int/pd...

[4] Voir l'article 8(d) sur http://register.consilium.eu.int/pd...

[5] Pour plus de détails, voir http://swpat.ffii.org/xatra/cons040...

[6] Pour plus de détails, voir les [explications du D^r. Karl-Friedrich Lenz, professeur de doit allemand et européen à l'université Aoyama Gakuin University à Tokyo, au Japon et membre du comité consultatif de la FFII :http://k.lenz.name/LB/]

Bruxelles 9-10 Nov : Réglementer la connaissance : coûts, risques et modèles d'innovation

Rene Paul Mages (ramix) — 2004-11-08T23:00:00Z

Ces deux jours de conférences, sponsorisés par MERIT, CEA-PME, l'Open Society Institute, le groupe des Verts/ALE au Parlement européen et la FFII, feront le point sur les débats politiques relatifs aux brevets logiciels et ses relations avec les grands thèmes de l'accès à la connaissance, de l'innovation, et du contrôle des savoirs dans une économie basée sur la connaissance.

Flux audio disponibles à cette adresse :

http://www.softwarepatenten.be/confnov04

Sommaire

Quand ?

les 9 et 10 Novembre 2004 Attention, veillez à respecter les dates limites pour les inscriptions, voir le formulaire d'inscription

Où ?

Le premier jour les conférences auront lieu au Park Hotel à Bruxelles et mettront l'accent sur l'emploi et l'impact des brevets (aspects universitaires et liés à la recherche)

Le deuxième jour les conférences auront lieu à la Salle ASP 1G3 du Parlement européen à Bruxelles et auront pour thème la politique et son contexte.

Inscriptions et détails pratiques

Voir ci-dessous la partie Inscriptions.

Informations supplémentaires

Si vous avez des questions sur la conférence, n'hésitez pas à nous contacter par email à : swptest0411-help ffii.org.
Si vous désirez discuter des thèmes de cette conférence avec d'autres personnes intéressées par le sujet, vous pouvez vous abonner à la liste de diffusion swptest0411-parl mailing list :
http://lists.ffii.org/mailman/listi...

Par ailleurs une liste à faible traffic est aussi disponible :
http://lists.ffii.org/mailman/listi...

Description

La proposition de directive sur les brevets logiciels a fait irruption dans un ensemble de controverses qui se sont opposées au coeur même de la stratégie de Lisbonne : la question de savoir comment promouvoir et faire progresser dans les meilleures conditions une économie basée sur la connaissance.

Initialement présentée comme une simple validation et une régularisation d'une pratique de L'Office européen des brevets, la proposition de directive a ouvert un débat sur la façon dont l'innovation logicielle devait ou ne devait pas être controlée - et par qui .

Le débat à la limite concerne la nature et la propriété de l'infrastructure liée à la connaissance — les processus, les usages, et les applications basés sur du logiciel, au travers desquelles le savoir humain est peu à peu créé, géré, appliqué, et utilisé. C'est un débat dont les implications sont énormes : contrairement aux produits et aux processus physiques qui ont toujours été l'objet de brevets, l'infrastructure de la connaissance est le pilier et l'élément moteur de tous les secteurs de l'économie.


Couverture du rapport sur les brevets de la FTC en octobre 2003

Une série d'évidences montre que les nouvelles connaissances en informatique (logiciels), en bioinformatique, ainsi que dans les domaines qui utilisent intensement le traitement de l'information, sont créées, diffusées et utilisées de façon différente de celles dans des technologies industrielles.

Les efforts officiels pour faciliter les dépots et l'obtention des brevets, prenant modèle en cela sur la pratique américaine, ont montré de façon éclatante les excès et les imperfections du système américain, tout en soulignant l'ironie d'un régime qui essayerait de promouvoir le savoir en échappant à tout controle et à toute estimation. Accorder toute confiance à un système de brevets qui fonctionne de façon optimale et avec des effets positifs dans tous les domaines où il est utilisé doit reposer sur un véritable savoir - observation scientifique et analyse économique - plutôt que sur les convictions déclarées des parties intêréssées.

En soulevant des questions sur le système des brevets qui avaient été négligées sur le plan économique et institutionnel, le nouveau débat sur les brevets a débordé du domaine logiciel pour viser l'ensemble du monde des brevets et la lourdeur des coûts du système.

L'économie européenne basée sur la connaissance est profondément liée à l'économie mondiale de la connaissance. Et tandis que l'Europe ne peut s'isoler de la politique des autres nations, elle doit écarter les modèles « harmonisateurs » qui peuvent désavantager les innovateurs européens.
Le modèle américain qui encourage à la fois des brevets très étendus et nombreux, couplés avec une forme d'hostilité à l'égard des principes d'ouverture et d'interopérabilité parvient à utiliser les brevets pour entraver l'entrée sur le marché et l'accès aux inventions, d'une manière contraire aux bases fondatrices des lois relatives aux brevets.


Livre du National Research Council (Conseil national de la recherche)

De nombreux développements récents illustrent la portée grandissante de la controverse et ses rapports avec l'agenda de Lisbonne :

La recherche sur l'utilisation de portefeuilles de brevets montre le besoin d'une évaluation des brevets à un niveau macro-économique – pas seulement comme cadre légal pour des cas exceptionnels isolés.
Au-delà de la documentation sur les différents usages en jeu, les brevets déservent d'autres objectifs qui sont mal compris, comme faciliter les délocalisations de la R&D, permettre des dons déductibles d'impôts aux universités ou réduire l'assujetissement à l'impôt par une relocalisation internationale des capitaux.
Le rapport volumineux de la FTC (Federal Trade Commission - Commission fédérale du commerce) des USA pour promouvoir l'innovation, met en lumière les différences majeures des conséquences du système de brevets sur les différents secteurs de l'industie. Avec une série de recommandations spécifiques, le rapport interroge l'expansion des objets brevetables aux USA et demandent davantage d'analyses économiques sur la politique des brevet.
La Commission européenne a récemment sollicité des propositions pour deux études sur les effets économiques des brevets : une étude large sur la valeur des brevets (en considérant autant les coûts que les bénéfices= et une étude longitudinales sur les effets des brevets dans le développement de logiciels.
La documentation sur la pratique de OEB (Office européen des brevets) montre que celui-ci a suivi la pratique américaine (des business methods) : la brevetabilité à tout va.
En dépit des efforts officiels pour promouvoir la brevetabilité à tout va, la plupart des PME restent opposées à ses coûts élevés et à ses risques, en particulier la possible généralisation des conséquences de la brevetabilité du logiciel. Les revendications conduites aux USA (dans le domaine des brevets) contre les petites entreprises et les organismes non commerciaux stimulent une nouvelle forme d'intérêt du public pour l'activisme.
Plusieurs efforts du gouvernement ont été effectués pour évaluer la faisabilité d'un dispositif de subventions d'assurances-brevets pour les PME. Cependant des études ont démontré que les coûts sont élevés et l'incertitude dans la gestion des risques liés aux brevets, en particulier pour le logiciel, même à un haut niveau d'intégration du marché de la réassurance.
Des nouvelles récentes aux États-Unis indiquent que dans le cas du logiciel, les brevets au lieu de favoriser la R&D s'y substituent. Des développements récents ont aussi soulevés des cas d'emploi de portefeuilles de brevets pour extorquer des rentes à grande échelle aux développeurs et aux utilisateurs de logiciels.
Le débat sur les brevets logiciels a éclairé la diversité des « business models » et des modèles d'innovation aussi bien que les divergences dans une perspective professionnelle ou institutionnelle. En plus des modèles « free/open source » de logiciels, une variété de modèles collaboratifs et mixtes sont en train de naître dans d'autres domaines de traitement intensif de l'information , comme la bioinformatique.

Les deux journées de conférences, sponsorisées par MERIT, CEA-PME, l'Open Society Institute, les Verts/ALE du Parlement européen , et la FFII, feront le point sur l'état du débat politique sur les brevets logiciels et ses liens avec l'élargissement de l'accès à la connaissance , avec l'innovation et le contrôle de la connaissance dans une économie fondée sur la connaissance et le savoir.

Programme du mardi 09 Novembre 2004


Park Hotel

Lieu : Park Hotel à Bruxelles , Avenue de L'Yser 21, 1040 Bruxelles, Salle du Cinquantenaire.

Programme :

Acceuil et inscription (9h00-9h15)

Volet 1 : Un tour d'horizon et actualités : Le débat sur les brevets logiciels (9h15-10h45) (enregistrement audio, 1.4 Mo)

Le débat sur la brevetabilité du logiciel a considérablement dépassé ses limites initiales au fur et à mesure que des intérêts extérieurs au monde des brevets proprement dit ont compris l'importance des enjeux.

Pour des sociétés et des économies de plus en plus dépendantes du savoir et des méthodes de savoir, les enjeux sont considérables. Les brevets sur les méthodes abstraites ne touchent pas seulement le monde des affaires et des professionnels mais aussi les procédures et les méthodes par lesquelles le savoir est généré, géré, et diffusé.

Destinée aux responsables politiques, aux journalistes, et aux auditeurs à la recherche des informations de base sur l'histoire de ce débat, cette session à caractère élémentaire fera un tour d'horizon des différentes disciplines et des perspectives pratiques. L'accent sera mis sur les récents développements dans le monde des affaires qui déterminent les débats futurs sur la directive relative au brevetage du logiciel et sur les brevets logiciels en général.

Intervenants :

Brian Kahin, University of Michigan, formerly White House Office of Science and Technology Policy (support de présentation, 60 ko)
D^r. Jean-Paul Smets-Solanes, Nexedi
Jim Bessen, Boston University (support de présentation, 131 ko)
Florian Müller, Créateur de la campagne Nosoftwarepatents.com

Volet 2 : Standards, interoperabilité et brevets (11h00-12h30) (enregistrement audio, 12.6 Mo)

Discussion sur la façon dont le processus d'établissement des formats-standards est de plus en plus impliqué et souvent gêné par les brevets logiciels.

Modérateur :

Rishab Ghosh, MERIT, University of Maastricht

Intervenants :

Philippe Aigrain, Society for Public Information Spaces
Simon Phipps, Sun Microsystems
Koen Martens, Sender Policy Framework (SPF/Sender-ID) (support de présentation, 131 ko)
Jean-François Abramatic, ILOG, ancien président du W3C

Volet 3 : Les leçons à tirer de la pratique du brevetage logiciel aux USA (14h00 - 15h15) (enregistrement audio, 21.0 Mo)

La pratique américaine en matière de brevetage du logiciel est souvent citée dans le débat européen sur la directive des brevets logiciels. À l'origine, la pratique américaine a été envisagée par la Commission Européenne et les partisans du brevetage logiciel comme un modèle à reprendre en Europe mais à mesure que les problèmes du système américain sont devenus plus visibles il fut souvent cité comme le modèle à éviter.

Ce volet dressera :

l'état de la pratique du brevetage dans le système américain dans la double perspective : celle des firmes qui souhaitent breveter et celle qui veulent éviter le brevetage ;
l'état de l'art en matière de recherche sur les brevets et la gestion des risques induits par les brevets.

Seront abordées les implications politiques en termes d'administration du système et les conséquences pour les firmes de tailles diverses ainsi qu'en termes de « business models ».

Intervenants :

Dan Ravicher, Public Patent Foundation
Bruce Perens, Perens LLC
Len Newman, Open Source Risk Management
D^r. David Martin, M-Cam Inc. (transcription
Ian Lewis, Miller Insurance Services Ltd.

Volet 4 : Directives divergentes : Que disent-ils ? Que veulent-ils ? (15h30-16h30) (enregistrement audio, 32.1 Mo)

Le débat relatif à la Directive sur les inventions mises en œuvre par ordinateur — ou la directive sur les brevets logiciels, comme on l'appelle couramment — a été compliqué par les divergences entre les versions de la Commision et du Conseil et celles du Parlement européen. Ce volet examinera les différences fondamentales entre ces versions — en termes de langage pratique, de but visé et de conséquences possibles.

Intervenants :

Hartmut Pilch, FFII
David Sant, Office européen des brevets

Volet 5 : Atelier (16h45-18h00)

Office Européen des brevets (un regard sur l'Office) Exemples et statistiques : comment les differents version texte de la directive déterminent la portée de la brevetabilité.

Jozef Halbersztadt, Polish Patent Office
Jonas Bosson, Illuminet AB
Hartmut Pilch, FFII

Lunch au Park Hotel

Ce Mardi à partir de 19H00 nous vous invitons à un lunch au Park
Hotel.

Programme du mercredi, 10 Novembre 2004


Picture of and by the European Parliament

Lieu : Parlement Européen , Rue Wiertz, 1047 Bruxelles, Salle ASP 1G3

Programme

Discours de bienvenue (9h15-9h20)

Daniel Cohn-Bendit, co-president des Verts/EFA au Parlement Européen

Ouverture (9h20-9h45)

Charlie McCreevy, Commission du Marché Intérieur et des Services (*)

Volet 1 : L'Agenda de Lisbonne, l'économie de l'innovation et les brevets sur les méthodes de connaissance (09h45-11h00) (enregistrement audio, 16.1 Mo)

La politique relative aux brevets logiciels est un élément critique de l'Agenda de Lisbonne car l'innovation dans le logiciel est un champ économique d'importance.

Au titre de technologie habilitante (enabling technology) , le logiciel détermine aussi comment l'information et le savoir sont gérés dans tous les champs de l'innovation, et naturellement dans toutes les affaires et le commerce.

Ce volet passera en revue ce que les économistes savent sur les brevets et l'innovation, aussi bien que sur le thème spécifique au brevetage du logiciel.

Intervenants :

Luc Soete, Directeur, MERIT, University of Maastricht (support de présentation, 307 ko)
Jim Bessen, Boston University (support de présentation, 162 ko)
Dietmar Harhoff, economiste, Munich University (support de présentation, 183 ko)

Volet 2 : Retour sur l'économie : défense des PME et de l'intérêt général (11h15-12h30) (enregistrement audio, 9.9 Mo)

En dépit de l'argument souvent avancé que les brevets profitent aux petites entreprises, les PME en majorité s'opposent aux brevets logiciels.
Ce volet analysera les problèmes économiques pour les PME face aux brevets. Un aperçu des récents développements aux USA montrera comment les entreprises qui possèdent les brevets investissent dans le secteur de l'informatique et des télécommunications.

Intervenants :

Wendy Seltzer, Electronic Frontier Foundation (
Stefan Zickgraf, Secretaire Général, CEA-PME
Rita Heimes, Directeur, University of Maine Technology Law Center

Volet 3 : Récents développements dans la pratique du brevetage : évaluer les risques et les coûts des portefeuilles de licences et des attaques (14h00-15h15) ([enregistrement audio->http://www.ffii.org/~jmaebe/conf0411/wed/panel3.mp3" class='spip_out' rel='external'>support de présentation

, 8.0 Mo)

La prolifération des poursuites juridiques en matières de brevetage logiciel a focalisé l'attention sur les risques que les brevets feront courir aux développeurs et aux utilisateurs de logiciels.
Open Source et Logiciels Libres sont souvent cités comme les plus exposés à ces risques, mais les petites entreprises, les organisations non-commerciales et les groupes d'intérêt général sont tous confrontés à ce problème.
Ce volet sera particulièrement orienté sur la façon dont ils peuvent relever ce défi.

Intervenants :

Dan Ravicher, Public Patent Foundation
Bruce Perens, Perens LLC/OSRM
Jonas Maebe, FFII (support de présentation, 1.5Mo)

Volet 4 : Dénoncer et réformer la politique du brevetage (15h30-16h45) (enregistrement audio, 12.0 Mo)

Il y a un consensus général : arriver à mettre en place une politique correcte en matière de brevetage est important pour la croissance économique cependant il n'existe aucun mécanisme en place pour contrôler les pratiques du système actuel. Les controverses autour des brevets logiciels et des pro-brevets montrent que les instances existantes et les processus politiques ne sont sans doute pas à même d'élaborer une saine politique du brevetage.

Ce volet examinera les possibilités pour rendre le système européen des brevets plus acceptable en termes de retombées économiques.

Intervenants :

Brian Kahin, University of Michigan, formerly White House Office of Science and Technology Policy (support de présentation, 114 ko)
Marianne van der Steen, Technical University of Delft, formerly Netherlands Ministry of Economic Affairs (support de présentation, 46 ko)
Susana Borras, University of Roskilde (support de présentation, 244 ko)

Cloture (16h45-17h00)

EIF Conference sur les inventions mises en oeuvre par ordinateur (17h00-22h30)

L' EIF (European Internet Foundation) organise une série de discussions sur les inventions mises en œuvre par ordinateur ,
présidée par Erika Mann députée Européenne. Cette événement
aura lieu à l'Hotel Renaissance, 19 Rue du Parnasse à Bruxelles.
L'inscription s'effectue directement auprès de l'EIF : Envoyer un message electronique avec votre nom et vos reférences professionnelles à secretariat EIFonline.org, ou bien consulter le site web de l'EIF :

http://www.eifonline.org

Inscriptions

Attention, veillez à respecter les dates limites pour les inscriptions, voir le formulaire d'inscription

Frais d'admission

Il n'y a pas de frais d'admission à ces conférences qui sont ouvertes à tous. Priorité sera donnée en fonction de la date d'inscription et bien sûr de la disponibilité des places.

Inscription

Pour s'inscrire à ces conférences, utiliser SVP le formulaire de réservation en ligne en précisant vos souhaits en matière de réservation hôtelière. Si vous avez des questions, envoyez un message à blasum ffii.org avec pour sujet « Registration ».

Pouraccéder au Parlement européen le 10 Novembre (jour où les conférences s'y dérouleront), il sera nécessaire de nous confier à l'avance votre nom, l'adresse qui figure sur votre passeport/carte d'identité (seulement dans le cas où votre nation fait figurer cette information sur les passeports/cartes d'identité). Ces informations sont exigées par les services de sécurité du Parlement européen.

Votre séjour à Bruxelles

Nous vous proposons trois possibilités, mais bien sûr vous êtes libre de réserver vous même votre hôtel si vous le souhaitez.

Park Hotel (4 étoiles) :
- Lundi soir ou mercredi soir : simple 142 EUR, double 163 EUR (ou double partagée à 81.5 EUR par personne).
- Il y a un tarif spécial mardi soir pour les personnes qui assistent aux conférences du mardi au Park Hotel : simple 103 EUR, double 103 EUR (ou double partagée à 51.50 EUR par personne)
Hotel Tulip (3 étoiles) : simple 58 EUR, double 68 EUR (ou double partagée à 34 EUR par personne )
Auberge de jeunesse (VanGogh ou une autre auberge en ville, d'accès facile par les transports publics) : chambre commune pour 4 personnes à 16.50 Euros par personne.

Si vous souhaitez une chambre double, veuillez indiquer si vous voulez :

(a)une réservation personnelle (ou avec une personne qui ne participe pas aux conférences comme votre conjoint ) ;
(b) partager votre chambre avec un autre participant aux conférences de votre choix ;
(c) que nous vous trouvions un autre participant aux conférences avec qui vous partagerez votre chambre (et son prix).

Voir en ligne : FFII Live stream from BXL, (audio only today)

Et si Victor Hugo avait dû faire face aux brevets littéraires

Gérald Sédrati-Dinet (gibus) — 2004-11-02T10:23:34Z

À l'instar de l'écriture de romans, le régime des droits d'auteur est parfaitement adapté à l'écriture de logiciels. Mais de même que les brevets logiciels auraient des conséquences dramatiques pour l'innovation informatique en Europe, l'existence de brevets « littéraires » serait tout aussi préjudiciable à la création romanesque. Cet article examine comment Victor Hugo aurait été en mal d'écrire Les Misérables s'il avait dû faire face à d'hypothétiques brevets sur la littérature.

Sommaire

Préambule

Entendu au 5^e forum sur l'iDémocratie, après une déclaration du ministre délégué à l'industrie, Patrick Devedjian, Richard Stallman pose la question suivante :

Richard Stallman : [...] Maintenant que le premier ministre a pris position en faveur des logiciels libres, quelle est la position de la France dans la question des brevets sur les concepts de logiciels dans la directive que considère maintenant le Conseil des Ministres. Est-ce que vous, Monsieur le Ministre, vous comprenez la catastrophe qui guette l'industrie du logiciel si les concepts implémentés dans les programmes peuvent être brevetés. Une catastrophe pour le logiciel libre bien sûr, parce que nous ne pourrons pas servir le public si nous devons payer pour ce privilège, mais aussi pour l'industrie du logiciel propriétaire et ses utilisateurs, et aussi pour la grande majorité des logiciels d'utilisation privée et ses clients, et même pour les administrations publiques qui aussi pourront être poursuivies par les détenteurs de brevets pour les petites choses qui se font dans les ordinateurs de l'État. Est-ce que la France soutiendra la décision du Parlement européen de refuser les brevets sur les concepts de logiciels ?

Patrick Devedjian : Je ne voudrais pas vous décevoir mais ce n'est pas évidemment ici que, quelle que soit l'amitié que j'ai pour André Santini, que le gouvernement annoncera quelle est sa position sur ce sujet, qui est un sujet très complexe, qui est aujourd'hui en cours de débat au sein de la Commission et aussi au sein des différents Conseils de compétitivité en particulier et des différents Conseils qui forment les instances de l'Union européenne. Le sujet que vous abordez est très important, je suis tout à fait d'accord avec vous. Et en réalité ce débat donne souvent lieu à l'affrontement de deux positions qui me paraissent toutes les deux devoir être rejetées. Une position qui consiste à considérer que tout logiciel doit être libre et ne peut pas être protégé et une autre, aussi extrême, c'est que tous les logiciels doivent devoir bénéficier d'une protection définitive et tombant ainsi sous le reproche que vous faisez. Là, il y a une juste frontière à établir au niveau des procédés des logiciels, certains devant être par leur évidence dans le domaine public, d'autres méritant d'être protégés. Le logiciel est une création intellectuelle générant une propriété et souvent d'ailleurs demandant des investissements très importants. Et la propriété intellectuelle, c'est dans tous les cas le fondement de notre société, pas seulement en matière de logiciels, cher monsieur, mais par exemple en matière littéraire, en matière artistique, la propriété intellectuelle a le mérite et le droit d'être protégée. Elle n'est pas protégée dans l'absolu : à un moment donné la création intellectuelle peut tomber dans le domaine public, naturellement, et doit même tomber dans le domaine public. Victor Hugo est dans le domaine public. On a le droit de le publier sans verser de droits. L'utilisation de ses textes est totalement libre. En matière de logiciels, évidemment les délais ne peuvent pas être les mêmes parce que l'obsolescence dans le domaine de l'informatique est extrêmement rapide, mais gardons-nous de tout extrémismes, il n'y a pas de solution simple. Simplement il faut savoir où nous ferons passer la frontière. C'est le débat que toute l'Europe a en ce moment, il n'est pas encore tranché, et vous participez à ce débat de manière intéressante, ce que vous dites est utile, mais je doute, et pour ma part je ne suis pas favorable, que vous obteniez satisfaction à 100%.

L'analogie évoquée par M. Devedjian entre la littérature et les logiciels est tout à fait pertinente. Tout comme à l'écriture de romans, le régime des droits d'auteur est parfaitement adapté à l'écriture de logiciels.

La GPL (General Public License - Licence publique générale), mise en place par Richard Stallman pour régir les aspects légaux liés au système GNU, s'appuie fortement sur le droit d'auteur. Richard Stallman lui-même n'a de cesse de rappeler la distinction entre les logiciels libres et la notion juridique de « domaine public ».

Mais de même que les brevets logiciels auraient des conséquences dramatiques pour l'innovation informatique en Europe, l'existence de brevets « littéraires » serait tout aussi préjudiciable à la création romanesque.

Et puisque M. Devedjian fait appel à Victor Hugo, examinons comment ce dernier aurait été en mal d'écrire Les Misérables s'il avait dû faire face à des brevets sur la littérature.

Exemple de « brevet littéraire »

Revendication 1 : procédé de communication caractérisé par l'introduction dans l'esprit d'un lecteur du concept d'un personnage ayant été en prison durant une longue période de temps, si bien qu'il se sent aigri contre la société et le genre humain.

Revendication 2 : procédé de communication selon la revendication 1, caractérisé en ce que le personnage trouve une rédemption morale à travers la bonté d'un autre personnage.

Revendication 3 : procédé de communication selon la revendication 1 ou 2, caractérisé en ce qu'il consiste à changer le nom d'un personnage au long du récit.

Revendication 4 : procédé de communication selon l'une des revendications 1 à 3, caractérisé en ce que le personnage réussi à gravir l'échelle sociale.

Revendication 5 : procédé de communication selon l'une des revendications 1 à 4, caractérisé en ce qu'un personnage est rejeté par la société à cause d'un enfant illégitime.

Revendication 6 : procédé de communication selon l'une des revendications 1 à 5, caractérisé en ce qu'un personnage use de sa position sociale pour sortir un autre personnage de prison.

Revendication 7 : procédé de communication selon l'une des revendications 1 à 6, caractérisé en ce qu'un personnage promette à une personne mourante de prendre soin de son enfant.

Revendication 8 : procédé de communication selon l'une des revendications 1 à 7, caractérisé en ce qu'un personnage se dénonce afin qu'un innocent ne soit pas puni à sa place.

Revendication 9 : procédé de communication selon l'une des revendications 1 à 8, caractérisé en ce qu'un personnage cache sa fortune.
Les Misérables confrontés à ces revendications

Face à de telles revendications, de nombreux éléments narratifs des Misérables pourraient de toute évidence faire l'objet de plaintes pour contrefaçon de brevets :

Jean Valjean est un ancien bagnard misanthrope et potentiellement violent -> contrefaçon à la revendication 1.

L'évêque de Digne offre à Jean Valjean une bonté sans conditions, faisant confiance à l'ancien criminel et lui donnant tout ce qu'il peut. À travers la bonté du père Myriel, Valjean devient un nouvel homme -> contrefaçon à la revendication 2.

Valjean prend un nouveau nom : Monsieur Madeleine -> contrefaçon à la revendication 3.

Inspiré par le père Myriel, sa bonté et de sa générosité envers les autres, Madeleine se construit petit à petit une vie réussie et prospère en rénovant le bassin industriel de Montreuil-sur-Mer dont il devient le maire -> contrefaçon à la revendication 4.

L'une de ses employée, bien qu'il ne la connaisse pas, est renvoyée par la surveillante en chef à cause de son enfant illégitime. Fantine finit par se prostituer -> contrefaçon à la revendication 5.

Lors d'un incident mineur dans la rue, Fantine est arrêtée par Javert. Valjean, devenu le maire Madeleine, force Javert à la relâcher et la recueille chez lui lorsqu'il apprend son histoire -> contrefaçon à la revendication 6.

Fantine est cependant en très mauvaise santé et meurt sans avoir revu son enfant, bien que Valjean ait promis de lui ramener -> contrefaçon à la revendication 7.

Pendant ce temps, un autre homme a été arrêté et identifié par erreur comme étant Jean Valjean. Valjean se rend au tribunal, révélant la vérité et perdant ainsi ses affaires et sa position social à Montreuil-sur-Mer -> contrefaçon à la revendication 8.

Bien qu'il soit arrêté, Valjean a le temps de cacher sa fortune -> contrefaçon à la revendication 9.

Les exemples ci-dessus ne sont tirés que de la première partie des Misérables, qui en compte cinq, mais ils montrent déjà qu'amputée de ces éléments narratifs majeurs, l'œuvre d'Hugo aurait eu bien du mal à voir le jour si la littérature était encombrée de brevets.

Blocage par des revendications larges

Et si le génie littéraire d'Hugo s'était évertué à contourner tant bien que mal ces revendications sur des points assez précis, qu'en aurait-il été de revendications à la portée beaucoup plus large ?

Hugo aurait certes encore pu décrire la bataille de Waterloo, un éventuel brevet déposé par Stendhal sur ce point aurait expiré lorsque Les Misérables furent publiés en 1862 et la Chartreuse de Parme, où cette bataille est évoquée, datait de plus de vingt ans (1839).

Mais impossible pour Hugo de faire usage de cet argot parisien si bien décrit dans Les Misérables si Eugène Sue avait pu déposer un brevet dessus avec Les Mystères de Paris en 1843.

Enfin, comment écrire un « Roman d'aventures sociales feuilletonesques » si Eugene Sue, avec Les Mystères de Paris et Le Juif errant, Alexandre Dumas, avec Le Comte de Monte Cristo, ou Honoré de Balzac, avec Splendeur et misère des courtisanes, avaient breveté le genre en s'appuyant par exemple sur de très larges revendications comme celles-ci :

Procédé de communication entre un écrivain et un lecteur caractérisé en ce que le récit court sur de nombreuses pages.
[...] en ce que sa structure semble parfois tenir de la fugue, voire de l'improvisation.
[...] en ce que l'intrigue s'articule autour de l'affrontement de quelques personnages se tendant des pièges tour à tour.
[...] en ce que le récit a l'ambition de décrire toutes les couches de la société, ainsi que ses rouages cachés, utilisant les thèmes de la conspiration et dégageant un exotisme social.
Conclusion

Pour qu'un jour, Les Misérables fassent partie du domaine publique, comme le rappelle M. Devedjian, encore faut-il qu'ils soient écrits. Or, comme nous venons de le voir, des « brevets littéraires » auraient de toute évidence empêché cette écriture.

Il en va de même pour les logiciels. Ce que Richard Stallman demandait lors de ce forum à Patrick Devedjian n'est pas, comme ce dernier l'a cru, que « tout logiciel doit être libre », mais simplement qu'il soit encore libre d'en écrire.

Il a été prouvé que le texte pour lequel la délégation française, dont faisait partie M. Devedjian, a donné son accord politique au Conseil de l'Union européenne du 18 mai 2004 autorisait bel et bien les brevets sur des logiciels purs. Voir à ce sujet l'« Appel urgent » envoyé par la FFII, dont Patrick Devedjian était notamment destinataire, et les excellentes analyses de Philippe Aigrain ou de François Pellegrini.

Enfin, notons que les brevets sur la littérature, tels que nous venont de les décrire, ne sont pas que de pures spéculations, comme en témoigne cette décision de la Chambre de recours de l'Office européen des brevets, concernant un brevet déposé par Hitachi sur des enchères en ligne (Cas T 0258/03) :

La Chambre de recours est consciente que son interprétation relativement large du terme « invention » dans l'article 52 (1) CBE inclura des activités qui sont si familières que leur aspect technique tend à être sous-estimé, comme l'acte d'écrire en utilisant du papier et un crayon.

Or, malgré qu'ils soient interdits dans le droit européen, des dizaines de milliers de brevets logiciels ont été acceptés par l'Office européen des brevets (OEB). Et ceci notamment parce que les avocats rédigent les demandes de brevets en mettant en valeur l'aspect technique des innovations. Il est aisé de décrire un programme d'ordinateur de manière technique puisque tout logiciel peut être « chargé et exécuté dans un ordinateur, un réseau informatique programmé ou un autre appareil programmable » [1].

Si l'on rédige des revendications sur des créations littéraires comme nous l'avons fait ci-dessus, l'OEB finira-t-il par accorder des brevets sur des « inventions littéraires » ?

[1] notons au passage que nous avons repris là, la formulation employée par le Conseil de l'UE dans son article 5 (2) de la directive européenne sur les brevets logiciels

La face non-patente des brevets logiciels

Gérald Sédrati-Dinet (gibus) — 2004-09-10T22:00:00Z

Cet article se propose de donner une vision objective du problème des brevets logiciels. En partant de l'exposé habituel vantant les diverses justifications en faveur des brevets logiciels : intérêt défensif pour « protéger » les inventions des entreprises, intérêt offensif pour tenter de tirer un profit pécuniaire compensant les investissements concédés pour l'innovation et intérêt publicitaire pour valoriser les actifs immatériels d'un éditeur de logiciel, cet article démontre que ces justifications sont critiquables lorsqu'elles concernent une petite ou moyenne entreprise (PME), éditrice de logiciels.

Nous aborderons ensuite les divers aspects sociaux ou sociétaux qui ont suscité une opposition contre les brevets logiciels de la part d'acteurs aussi divers que des développeurs de la communauté du logiciel libre, des PME allemandes ou françaises, des membres et commissions d'institutions européennes, des responsables et partis politiques ainsi que des experts juridiques réputés.

Enfin, nous synthétiserons les différents avantages et inconvénients incombant à la brevetabilité du logiciel en expliquant pourquoi les exposés habituels sur le sujet restent incomplets et quelle conduite peut tenir une PME, un petit éditeur de logiciels, face à ce problème.

Sommaire

« La plupart du temps, lorsque des gens décrivent comment fonctionne le système de brevets, ce sont des gens ayant des intérêts dans le système. Aussi ils décrivent le système de brevets du point de vue de quelqu'un qui souhaite obtenir un brevet puis qui braquerait des programmeurs avec en disant : « donne moi ton fric ». C'est normal, vous savez, lorsqu'ils vendent des tickets de loterie, ils parlent de ceux qui gagnent, pas des perdants. Bien entendu, la plupart des gens perdent, mais ils ne veulent pas que vous pensiez à eux et ils ne parlent donc que des gagnants. C'est la même chose avec les brevets. »
Richard M. Stallman.

Introduction

Les brevets logiciels constituent aujourd'hui, et particulièrement en Europe où le droit positif reste toujours opposé à la brevetabilité du logiciel, un enjeu majeur [1]. Les discours habituels sont souvent tenus par des experts en « propriété intellectuelle ». Ceux-ci vantent les bienfaits des brevets pour l'industrie du logiciel en avançant toujours les mêmes arguments : « protection » de l'innovation, rentabilisation de l'investissement et évaluation des actifs immatériels pour un éditeur de logiciels. Nous nous proposons dans le cadre de cet article d'examiner en détail ces diverses justifications et de découvrir en quoi elles peuvent être critiquables.

Premier intérêt patent : défensif

Il semble normal pour une entreprise à vocation commerciale de « protéger » les activités innovantes que ses salariés développent dans le cadre de leur mission professionnelle. Depuis leur origine au XV^e siècle [2], les brevets ont constitué un moyen d'assurer cette « protection » de leurs inventions pendant une durée et dans une étendue géographique données. Aussi, le logiciel devenant une composante économique de plus en plus importante à l'ère des réseaux de la société de l'information, il semble évident - patent, si l'on veut jouer avec le terme anglophone - d'octroyer au logiciel une brevetabilité reconnue pour d'autres industries.

Autres moyens de « protection »

Il existe pourtant d'autres moyens de « protéger » les créations logicielles [3]. Le droit d'auteur a depuis longtemps été mis en avant afin de légiférer sur les droits accordés quant à l'utilisation des logiciels. Désormais, plus ou moins assimilé dans la pratique au « copyright » anglo-saxon, le droit d'auteur tente de donner à un auteur de logiciel toute garantie quant à la maîtrise de sa création. Le droit d'auteur attaché traditionnellement aux logiciels propriétaires encadre l'utilisation et la copie du logiciel de manière stricte. Le droit d'auteur des logiciels libres - rebaptisé « gauche d'auteur » ou « copyleft » - permet l'utilisation, l'étude, la copie et la diffusion de ces derniers tout en permettant au créateur de logiciels libres de jouir de la reconnaissance de ses pairs et de garantir la conservation de ces libertés dans les évolutions qui peuvent être apportées à sa création.

D'autre part, il a été créé en Europe en 1996 un droit spécifique pour les auteurs d'une compilation résidant dans une base de données. Ce droit - dit droit sui generis des bases de données - garantit au créateur d'une base de données toute exclusivité sur l'utilisation et la copie de tout ou partie de la base qu'il a constituée.

Le principe de concurrence déloyale « protège » également tout créateur de logiciel en interdisant à ses concurrents de tirer partie de façon substantielle et sans contre-partie de l'investissement consenti et réalisé pour la création du logiciel.

Enfin, le secret industriel reste une des méthodes les plus éprouvées pour empêcher ses concurrents de profiter de ses propres inventions (cf. le secret de fabrication du Coca-Cola). Il est cependant vrai que dans le cas où l'invention réside dans l'interface du logiciel, la fonctionnalité innovante sera directement exposée à la vue des concurrents. Il est également notable que la directive européenne de 1991 sur le principe d'interopérabilité annule notamment tout droit d'auteur et toute interdiction d'opération de décompilation si l'auteur n'a pas effectué les adaptations nécessaires à la compatibilité de son programme avec un autre.

Toutefois, il existe une différence fondamentale entre le brevet logiciel et le droit d'auteur, qui reste la disposition juridique la plus employée pour la « protection » des créations logicielles. Effectivement, le droit d'auteur ne « protège » qu'une expression de l'invention alors que le brevet s'applique aux fonctionnalités mises en œuvre par l'invention, au delà d'une forme d'expression particulière. Pour faire un parallèle avec la littérature - art pour lequel le droit d'auteur a été initialement créé - plagier Le voyage au bout de la nuit est interdit tant que Céline ou ses ayants droits bénéficient du droit d'auteur sur cet ouvrage. Par contre si cette œuvre était brevetée, tout écrit portant sur les dommages de la guerre ou sur les idées sous-tendues dans Le voyage au bout de la nuit serait également prohibé.

Si le brevetage des idées mises en œuvre par la littérature n'est heureusement pas à l'ordre du jour, la « protection » des concepts et méthodes intellectuelles exploitées dans des logiciels a, depuis les années 90, fait l'objet d'une pression croissante de la part des grandes entreprises de l'industrie logicielle et culturelle. Celles-ci considèrent en effet que l'investissement qu'elles peuvent consentir en recherche et développement devrait être compensé par un droit de regard sur toute invention complémentaire. Ainsi, la majorité des brevets logiciels, déposés tant dans les offices américains qu'européens, sont rédigés de telle sorte que les revendications ont une portée extrêmement étendue, interdisant à tout concurrent d'investir dans des pans entiers de la technologie [4].

« Protection » contre quoi ?

Il convient de s'interroger sur l'objet de cette demande croissante de « protection » de la part des grandes entreprises de l'industrie logicielle. En effet, de quoi veut-on réellement se « protéger » ? Le discours habituel des entreprises et des experts en « propriété intellectuelle » répond invariablement qu'il s'agit d'empêcher les concurrents d'imiter l'invention créée par une entreprise pour la répercuter dans leurs propres logiciels.

Pourtant, de nombreuses études, parmis lesquelles on peut citer le livre Information Rules, A Strategic Guide to the Network Economy de Carl Shapiro et Hal R. Varian, ont montré que l'imitation n'était pas un danger dans le cadre du développement de logiciels. Les effets positifs de réseau sont particulièrement présents et influents dans ce domaine. On désigne ainsi le fait que le bénéfice qu'un utilisateur tire d'un produit dépend avant tout du nombre d'utilisateurs du même produit. Si une personne se sert de Microsoft Word comme traitement de texte, c'est avant tout parce qu'il s'agit du traitement de texte majoritairement utilisé. Ainsi cette personne pourra facilement apprendre à se servir de ce logiciel et échanger des documents avec d'autres utilisateurs. Une conséquence immédiate de ces effets positifs de réseau est qu'ils tendent à offrir automatiquement un monopole temporaire aux inventeurs qui ont été les premiers à implémenter leurs idées. Le temps que les concurrents imitent les idées implémentées dans un logiciel, ce dernier sera tellement répandu qu'il continuera à attirer les futurs utilisateurs. Pour exemple, il existe aujourd'hui des alternatives à Microsoft Word, comme le traitement de texte issu de la suite bureautique libre Open Office. Mais en dépit des qualités techniques, économiques et éthiques supérieures de ces alternatives, les nouveaux acheteurs de traitement de texte continuent de se tourner vers le produit le plus répandu. On fait souvent référence à ce principe par l'expression « First mover takes all » : le premier qui bouge, ramasse tout.

Il faut ensuite comprendre que lorsque plusieurs entreprises sont en concurrence sur des produits avec des fonctionnalités similaires, elles tirent leurs avantages de leur capacité à offrir un service meilleur que leurs concurrents. Peu importe qu'un concurrent imite les idées implémentées dans votre logiciel, si le service que vous offrez autour de ce logiciel est meilleur, l'avantage sera conservé. Il s'agit particulièrement de savoir différencier ses propres produits et de connaître ses clients et leurs dispositions à payer. On peut par exemple, après une étude de marché, décider de commercialiser deux versions d'un même produit, l'une pour le grand public avec un prix attractif mais des fonctionnalités réduites et un autre à destination des entreprises, certes plus onéreuse mais avec d'avantage de fonctionnalités, un support ou une assistance plus développés ou un contrat de maintenance faisant profiter des futures évolutions. L'important n'est pas ici de vendre un maximum de produits mais bien d'offrir l'accès à des fonctionnalités et des services au plus grand nombre possible d'utilisateurs.

Enfin, Shapiro et Varian soulignent le fait que la conquête d'un marché ne passe pas par la défense acharnée des droits de « propriété intellectuelle », mais au contraire par la recherche d'alliances et de coopérations permettant le développement de standards. Une entreprise peut effectivement tirer tout avantage des effets positifs de réseau, précédemment évoqués, en nouant des alliances avec ses concurrents, ce qui permettrait à un standard d'émerger et ainsi conforter l'utilisation des technologies innovantes mises en jeu.

On voit ainsi que l'imitation par un concurrent d'une fonctionnalité logicielle peut constituer un avantage et donc que la « protection » de cette fonctionnalité, qui justifierait l'octroi d'un brevet logiciel, pourrait même s'avérer contre productive.

Coût d'un procès

Qui plus est, cette « protection » par un brevet logiciel peut n'être que purement hypothétique. Dans le meilleur des cas en effet, la fonctionnalité brevetée peut être exploitée durant toute la durée du monopole privatif accordé par le brevet logiciel, sans qu'il y ait besoin de la défendre contre des contrefaçons. Les accords ADPIC - Aspect des Droits sur la Propriété Intellectuelle qui touchent le Commerce, en anglais TRIPS : Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights - obligent maintenant les pays membres de l'OMC à accorder des brevets pour une durée de 20 ans, quel que soit l'objet ou le domaine technique du brevet. Il se peut très bien que pendant 20 ans, aucun concurrent n'ait besoin de reprendre une idée logicielle brevetée [5].

Mais si l'idée brevetée est bonne et qu'elle ne se situe pas dans une « niche » de marché, il est probable que des concurrents tentent de l'implémenter dans leurs propres produits logiciels. Une solution médiane, majoritairement répandue pour régler de tels conflits, consiste alors à trouver avec le contrevenant un accord à l'amiable conduisant à un remboursement du dommage induit par la contrefaçon. On peut ainsi soit demander la cessation de l'exploitation de la fonctionnalité, soit autoriser le concurrent à continuer cette exploitation, en lui cédant une licence lui permettant de le faire. Le coût de telles licences peut être calculé forfaitement ou proportionnellement au montant des ventes du produit implémentant la fonctionnalité sous licence. Nous reviendrons en détail sur ces accords de licence dans la prochaine section.

Enfin, lorsqu'aucun accord n'a pu être trouvé, l'affaire peut être traduite en justice. Il faut alors savoir que le coût moyen d'un tel procès s'élève à 50 000 € pour chaque partie en Europe. D'après les chiffres officiels publiés par l'American Property Law Association dans son rapport de 1999, Report of Economic Survey, un procès en contrefaçon de brevet coûte aux États-Unis près de 800 000 $ dans le cas où une transaction peut être conclue et s'élève jusqu'à 1 500 000 $ pour chaque partie en cas d'appel.

D'autre part, il existe un risque pour qu'en cas de recours devant les tribunaux, le brevet soit annulé. On estime en effet que 90% des brevets déposés à l'USPTO sont invalides, par défaut de nouveauté ou d'inventivité (source : Greg Anaronian, Patent Examination System is Intellectually Corrupt http://www.bustpatents.com/corrupt.htm).

Nul besoin de préciser que des développeurs indépendants ou de petites structures ont beaucoup de mal à supporter de tels coûts, que ce soit pour se défendre contre une contrefaçon ou pour contester la validité d'un brevet déposé par un concurrent. Ainsi en 2000, seuls 0,13% des brevets américains ont été contestés lors d'un procès (le chiffre était de 1,37% vingt ans auparavant).

Accords de licences croisées

Comme nous venons de le voir, la solution la plus couramment employée lors d'une contrefaçon à un brevet logiciel est de céder au contrevenant une licence lui permettant sous certaines conditions, en particulier financières, d'utiliser la fonctionnalité brevetée.

En fait, il faut bien comprendre, comme nous le détaillerons dans la prochaine partie, qu'un logiciel est un système complexe, composé d'une multitude de fonctionnalités. Aussi, la fonctionnalité brevetée ne porte que sur une infime partie du logiciel complet. Et il y a de grandes chances pour qu'un grand nombre d'autres fonctionnalités soit déjà breveté par des concurrents. Cette situation conduit généralement les contentieux en matière de brevets logiciels à se régler par un accord de licences croisées. Une entreprise donne le droit à une autre d'utiliser la fonctionnalité qu'elle a brevetée, en contrepartie de quoi la première peut implémenter les idées brevetées par la seconde.

La conséquence inhérente à ces accords de licences croisées est qu'un brevet isolé est rarement - pour ne pas dire jamais - défendable face à une entreprise possédant de multiples brevets de son côté. On estime ainsi qu'un grand éditeur de logiciel, lorsqu'il possède un gros portefeuille de brevets et une bonne équipe d'avocats, a les moyens de contrer la majorité des litiges pour contrefaçon de brevet.

Ainsi, IBM qui détenait déjà en 1990 le plus gros portefeuille de brevets logiciels (environ 9000), a déclaré à l'époque dans Think Magazine gagner dix fois plus de royalties en ayant l'autorisation d'exploiter les brevets logiciels d'autres entreprises qu'avec les royalties perçues directement sur ses propres brevets. Cela signifie que l'imposant portefeuille de brevets logiciels d'IBM lui permet de facilement négocier des licences lui autorisant l'utilisation des idées brevetées par d'autres entreprises. Mais sans ces accords de licences croisées, le système de brevets logiciels aurait été dix fois plus préjudiciable à IBM qu'il ne lui aurait rapporté.

Cet aveu souligne le frein à l'innovation et à la productivité introduit par le système de brevets logiciels. Non seulement, comme nous l'avons vu, le dépôt de brevet peut s'avérer contre productif par rapport à une stratégie d'alliance en vue d'une standardisation, mais le blocage induit par les brevets de concurrents peut également empêcher le développement de l'activité d'un éditeur de logiciel si celui-ci ne possède pas un portefeuille de brevets logiciels suffisamment imposant pour contrer ces limitations en nouant des accords de licences croisées avantageux.

Ceci est dû à la nature profondément incrémentale de l'innovation en matière de logiciels, qui reste avant tout un système complexe, comme nous allons l'aborder dans la partie suivante.

Deuxième intérêt patent : offensif

Le second argument avancé obstinément par les défenseurs des brevets logiciels est que ces derniers incitent les éditeurs de logiciel à innover. Les coûts concédés pour la recherche et le développement seraient effectivement compensés par les gains apportés par la vente de licences d'exploitation, comme nous l'avons vu dans la partie précédente. Les éditeurs de logiciels pourraient ainsi valoriser leurs inventions en choisissant un prix de licence et des royalties adaptés et augmenter ainsi leur propre profit.

Cet argument correspond bien à l'objectif initial qui fut à l'origine de l'instauration d'un système de brevets industriels : stimuler l'innovation, encourager le partage des connaissances technologiques et créer un environnement économique favorable aux entrepreneurs et à la concurrence.

Propriétés intrinsèques du logiciel

Toutefois, cet objectif a été défini pour la valorisation de domaines techniques fondamentalement différents du logiciel. Ainsi, il apparaît intéressant de préciser plus en avant les propriétés intrinsèques d'un logiciel et de les comparer aux motivations qui ont conduit à voir dans les brevets un moteur pour la recherche et le développement de produits dans d'autres domaines.

Le premier facteur poussant à l'introduction de brevets favorisant l'innovation est le coût important de l'industrialisation des produits dans les domaines techniques traditionnels. La production en série d'automobiles ou d'appareils électroménagers nécessite la construction d'usines de montage et de production dont le coût important se révèle hors de portée de n'importe quel inventeur isolé. Si ce dernier est incapable de tirer profit de son invention parce qu'il ne peut la mettre en production, il est probable qu'il n'aura aucun intérêt à divulguer sa découverte. À l'inverse, le système de brevets lui assure qu'il gardera la propriété et le contrôle de son invention et qu'il touchera des royalties même si d'autres, possédant des usines permettant la production de masse, se chargent de l'industrialisation de son invention.

Dans le domaine du logiciel, les coûts d'industrialisation sont quasi nuls. Un logiciel peut être reproduit sans ou avec très peu de coûts marginaux. L'importance croissante de l'utilisation de logiciels libres dans les entreprises le démontre. Des systèmes d'exploitation, des serveurs et des applications entièrement libres ont pu être largement diffusés sans qu'aucune entreprise n'ait eu besoin de construire des usines pour produire en masse ces logiciels. Le mythe de l'inventeur mourant de faim parce qu'aucune entreprise n'a voulu acheter le droit d'exploiter son invention n'est justement qu'un mythe pour le développeur de logiciel. Celui-ci peut sans problème diffuser son logiciel et, de nos jours, trouver un emploi [6] en vantant ses qualités, qu'il a pu mettre en œuvre dans l'écriture et la conception de son invention.

Deuxièmement, dans les industries traditionnelles, une invention correspond directement à un produit ou à un procédé de fabrication. L'inventeur de la carte à puce ne rentre en conflit avec aucune autre invention : toute carte à puce produite repose entièrement sur son invention et sur aucune autre. De même, l'invention d'un procédé pharmaceutique repose sur l'utilisation de substances chimiques données ayant des effets particuliers sur l'organisme. La combinaison des mêmes substances chimiques dans les mêmes conditions conduira automatiquement au même procédé. Si par contre on change les données en entrée, on obtiendra un nouveau procédé qui ne recoupera pas le précédent, que les effets sur l'organisme soient sensiblement identiques ou non. Si une formule chimique est brevetée, son inventeur sera propriétaire du produit la mettant en œuvre. Si un produit concurrent reprend la même formule, cet inventeur pourra sans mal faire valoir ses droits. Par contre l'utilisation de toute autre formule conduira à un autre produit qu'on identifiera facilement comme étant différent et complètement indépendant du procédé breveté par notre inventeur.

À une extrémité diamétralement opposée, un logiciel est un système complexe, comme nous avons pu le voir dans la partie précédente. Un brevet logiciel ne correspond pas à un seul produit ou procédé logiciel mais à une fonctionnalité particulière parmis les multiples composants qui forment un logiciel. Si des brevets logiciels sont déposés pour les nombreuses fonctionnalités d'un logiciel de traitement de texte et qu'un inventeur découvre et développe une nouvelle fonctionnalité, cette dernière sera complètement inutile si elle est prise isolément. Pour que sa nouvelle fonctionnalité soit mise en œuvre dans un logiciel, notre inventeur devra également reprendre toutes les fonctionnalités habituelles d'un traitement de texte. Quand bien même cette nouvelle invention serait révolutionnaire, elle devra s'intégrer parmi les composants existants du logiciel. Ainsi à un logiciel, il ne correspond pas un unique brevet, mais de multiples inventions se complétant et formant un tout les unes par rapports aux autres.

Enfin, l'innovation, en matière de logiciel, est principalement incrémentale. Chaque invention successive est bâtie sur la précédente. Si aucune invention n'avait pu permettre aux traitements de texte de voir le jour, il n'existe aucune chance pour que l'innovation révolutionnaire que nous venons d'évoquer ait été imaginée. Alors que les coûts marginaux d'industrialisation d'un logiciel sont quasi nuls, les coûts de recherche et de développement sont particulièrement élevés lorsqu'il s'agit d'optimiser les performances d'une fonctionnalité particulière. Et cette optimisation se base tout naturellement sur les travaux d'ores et déjà conduits. Internet, tel qu'on le connaît aujourd'hui, n'a pu voir le jour que par l'enrichissement des moyens inventés pour permettre la communication entre plusieurs ordinateurs. À partir de là, des applications de plus haut niveau ont pu naître pour permettre de s'échanger des courriels ou parcourir la toile. Et les protocoles et langages régissant de nos jours l'écriture de pages web se basent entre autres sur les protocoles et langages ayant mis en évidence l'utilité des hyperliens.

Les exemples peuvent être multipliés à l'envie, mais ce qu'il faut retenir est que le caractère incrémental de l'élaboration d'un système complexe comme le logiciel a pour conséquence que le système de brevets peut, à l'encontre de ses objectifs initiaux, devenir un frein pour les innovations futures. Si des brevets logiciels existaient pour les technologies à la base d'Internet, les applications permettant son utilisation actuelle n'auraient pu émerger que selon le bon vouloir des détenteurs de tels brevets et au rythme qui aurait été favorable à ceux-ci et non à la société dans son ensemble [7].

Modèle économique

L'impact des brevets dans un domaine où les inventions sont incrémentales au sein d'un système complexe immatériel, comme le domaine des logiciels, a été analysé et démontré dans une étude conduite par James Bessen et Eric Maskin, professeurs d'économie au Massashussets Institute of Technology et à l'université de Princeton, réalisée en 1999 et réactualisée en 2002.

Cette étude propose un modèle économique montrant que lorsque les inventions ne sont pas isolées mais basées sur des découvertes antérieures, l'imitation devient un coup de fouet pour l'innovation alors que des brevets forts, c'est-à-dire de longue durée et très étendus, deviennent un obstacle.

D'après Bessen & Maskin, la concurrence accroît la taille du marché et ainsi l'imitation encourage l'innovation tandis que des brevets forts l'inhibent. Certes, la concurrence peut réduire le profit tiré d'une innovation mais l'expansion ultérieure du marché conduit à des bénéfices futurs significatifs. Aussi, une société peut mieux se porter si d'autres sociétés l'imitent et lui font de la concurrence. Bien que l'imitation réduise le profit actuel de l'entreprise, elle augmente la probabilité d'innovations futures, ce qui accroît les profits ultérieurs de cette entreprise.

Le modèle économique élaboré dans cette étude s'attache à montrer que si le monopole privatif concédé par l'obtention d'un brevet reste bien un facteur incitatif pour l'innovation dans un système statique, c'est-à-dire où les inventions sont indépendantes les unes des autres, cette vérité s'inverse dans un modèle dynamique, où les inventions sont incrémentales. Les hypothèses formulées pour l'élaboration de ce modèle sont parfaitement adaptées et vérifiées dans le domaine du logiciel où les innovations sont réalisées dans un processus séquentiel et où le cycle de vie des inventions est extrêmement réduit.

Ainsi, ce modèle démontre que le brevet logiciel n'aurait d'utilité économique que si le monopole était la forme d'organisation la plus utile socialement. Ce qui est loin d'être le cas, comme peuvent le prouver les récents procès antitrust contre IBM ou Microsoft.

Analyse expérimentale

Si, comme tout modèle, celui proposé par Bessen & Maskin peut être critiquable, n'étant qu'une projection de la réalité, les hypothèses sur lesquelles il se base et les conclusions qui en découlent, ont également été largement confirmées dans une analyse expérimentale faisant partie de la même étude.

Les auteurs ont en effet constaté que jusqu'aux années 80-90, l'absence de brevets logiciels n'avait absolument pas empêché l'économie du logiciel de croître de façon remarquable, ni les innovations de se succéder à un rythme extrêmement rapide, bien au contraire.

Par ailleurs, comme nous l'avons exposé dans la première partie de cet article, il existe déjà un monopole de fait, lors de l'industrialisation d'une invention, selon le principe du « first mover takes all ». Or l'étude sur l'expérimentation de Bessen & Maskin montre que le taux d'innovation n'est pas le plus grand lorsque les premiers inventeurs sont en situation de monopole. Ainsi le tableau suivant donne les moyennes pondérées des taux d'innovation annuels selon les phases représentant les mouvements d'entrée et de sortie de multiples acteurs dans un marché sectoriel concurrentiel :

	Taux pour toutes les inventions	Taux pour les inventions majeures	Taux d'entrée des sociétés
Monopole	0,39	0,19	0,22
Entrée	0,57	0,29	5,05
Équilibre	0,62	0,22	-0,07
Épuration	0,36	0,18	-4,97
Maturité	0,43	0,22	0,16

De plus, on peut également remarquer que les dépenses en recherche et développement ont chuté pour les détenteurs des plus gros portefeuilles de brevets logiciels.

On peut dès lors conclure que le système de brevets logiciels introduit des effets anticoncurrentiels défavorables aux petits éditeurs et au contraire favorables aux concentrations et la préservation de position acquise. Ces effets anticoncurrentiels connus du brevet avaient été acceptés par la société dans les industries traditionnelles en échange d'un renforcement de l'innovation. Or, dans le cas du logiciel, l'effet des brevets sur l'innovation est exactement l'inverse.

Qui plus est, les effets anticoncurrentiels des brevets logiciels dépassent largement ceux constatés dans les industries de systèmes complexes matériels, par exemple l'automobile, car dans ces industries, la concurrence se joue quasi exclusivement entre de très grandes entreprises en raison des investissements considérables qu'il faut consentir pour industrialiser une innovation (cf. Jean-Paul Smets-Solanes, Rapport sur l'innovation http://www.pro-innovation.org/rappo..., 1999).

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Dernier intérêt patent : publicitaire

Enfin, les éditeurs de logiciel favorables au système de brevets, particulièrement les PME soumises à la pression constante d'investisseurs, argumentent qu'elles sont quasiment obligées de déposer des brevets logiciels, car ceux-ci favorisent l'évaluation des actifs immatériels de leur entreprise pour leurs investisseurs.

Depuis l'émergence de la bulle des nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC), les investisseurs se trouvent effectivement confrontés à un problème pour évaluer de manière quantitative les entreprises qu'ils financent. La valeur créée par ces entreprises étant essentiellement immatérielle, la mesure de cette valeur nécessite selon eux de disposer d'indicateurs permettant de la quantifier. Dès lors, le nombre de brevets déposés par une société semble constituer un tel indicateur pour les investisseurs financiers.

Qualité douteuse des brevets logiciels

Or, comme nous l'avons déjà abordé dans la première partie de cet article, on estime que 90% des brevets déposés à l'office américain (USPTO) seraient invalides par défaut de nouveauté ou d'inventivité. Il faut ici rappeler la définition de ces deux critères. Dans le droit positif partout dans le monde, à quelques nuances terminologiques près, ils sont discriminatoires pour l'attribution d'un brevet sur une invention [8]].

La Convention sur le Brevet Européen définit la nouveauté ainsi, dans son Article 54 :

« Une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique. L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public - toute personne non tenue par contrat à la confidentialité - avant la date de dépôt de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. »

L'inventivité est quant à elle définie par l'Article 56 :

« Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique. »

Le brevet communément appelé One-click, déposé par Amazon.com et accepté en 1998 est symptomatique du non respect de ces critères. Il consiste à retenir les coordonnées postales et bancaires d'un client lors de l'achat d'un livre ou d'un autre produit culturel vendu « en ligne », pour que lors de son prochain achat, le client n'ait pas à saisir à nouveau ces informations. Cette méthode de vente est appliquée depuis l'aube des temps par bien des libraires traditionnels qui notent manuellement sur des fiches, l'adresse de leurs clients réguliers. Techniquement la solution mise en œuvre par Amazon.com consiste à stocker sur l'ordinateur du client un identifiant lors de sa première connexion. Cet identifiant sera ensuite relu de manière à reconnaître l'identité du client lors de ses connexions ultérieures et ainsi retrouver ses coordonnées. Cette technique repose ainsi sur l'utilisation de ce qu'on appelle un « cookie », technique connue depuis au moins 1997 (cf. spécifications des cookies http://www.ietf.org/rfc/rfc2109.txt...).

Ainsi Amazon.com a pu déposer un brevet logiciel sur un procédé commercial qui était déjà connu et dont la seule inventivité résiderait dans son implémentation informatique et son emploi à travers le réseau Internet. Mais même la technique informatique utilisée faisait déjà partie de l'état de l'art. Ce brevet a été exploité par le libraire en ligne Amazon.com pour attaquer devant les tribunaux son plus sérieux concurrent direct, Barnes & Nobles. Une première décision de justice favorable à Amazon.com a permis à ce dernier de se constituer un avantage concurrentiel notable durant la période de commandes particulièrement accrue des fêtes de fin d'année en 1999, ceci avant que la Cours d'Appel de l'État de Washington à Seattle n'invalide ce brevet en 2001.

De telles anomalies peuvent en partie être expliquées de par le fait que les offices de brevets sont confrontés à une recherche en antériorité ardue, voire impossible, en matière de logiciel. Il n'existe en effet aucune base de données documentaire pour les logiciels comme c'est le cas pour d'autres sciences, telle que la chimie par exemple, où les inventeurs consignent soigneusement leurs procédés expérimentaux. Il n'existe non plus aucune possibilité d'accès au code source fermé des logiciels propriétaires. Et ceci est encouragé par le système de brevets : la découverte de l'imitation d'un procédé logiciel est en effet facilitée si l'on peut consulter son code source, le code source étant assimilable à une partition en musique ou à une recette en cuisine, indiquant dans un langage compréhensible par un être humain, les étapes à suivre pour parvenir à un résultat. Ceci est d'ailleurs à l'origine de la crainte des développeurs de logiciels libres face au système de brevets logiciels. Tout logiciel libre étant diffusé avec son code source, il est à craindre que les détenteurs de brevets profitent de cet accès pour interdire l'utilisation de logiciels libres.

Mais le code source étant une description algorithmique, mathématique, des fonctionnalités remplies par un logiciel, la compréhension de l'effet produit par ces fonctionnalités n'est toutefois pas évidente. Plus encore, ce qui gêne la recherche en antériorité pour un brevet logiciel réside dans le fait que les examinateurs ont rarement accès aux manuels et documentations qui , eux, décrivent de manière textuelle - presque littéraire parfois - les fonctions d'un logiciel. Là encore, il faut noter que les concepteurs de logiciels libres partent avec un handicap, puisqu'ils encouragent la publication d'une documentation libre accompagnant leurs logiciels.

Ainsi, la qualité douteuse des brevets logiciels existants diminue très fortement la valeur qu'on peut leur accorder pour mesurer les actifs immatériels d'une entreprise (cf. « Too many patents are just as bad for society as too few », article de Gary L. Reback, paru dans Forbes, le 24 juin 2002 http://www.forbes.com/asap/2002/062...).

Ceci revient à posséder de l'argent dans une monnaie qui n'a plus cours, on est ainsi en possession d'un moyen d'échange, mais ce moyen s'avère uniquement théorique, puisque la monnaie n'a plus de valeur.

Au sein d'un système biaisé

Mais si certains avancent qu'une augmentation des moyens accordés aux offices de brevets pour effectuer leur examen pourrait restaurer la valeur accordée aux brevets logiciels, cela s'avère largement insuffisant. En effet des changements structurels profonds dans le système de brevets seraient également indispensables pour que le brevet soit réellement un instrument pour mesurer la valeur des entreprises et leur capacité à innover.

Alors que les brevets ont été initialement instaurés dans les industries traditionnelles pour que la société dans son ensemble bénéficie des innovations entreprises par les industriels, de nos jours, et particulièrement dans le domaine des logiciels, la politique des offices de brevets est dictée par les gros industriels ou les experts en « propriété intellectuelle », c'est-à-dire des lobbies, qui défendent des intérêts qui - c'est un euphémisme - ne correspondent pas forcément à ceux de la collectivité.

Cet état de fait est même dicté par les lois régissant l'activité des offices de brevets. Ainsi l'USPTO Corporate Plan de 2000 notait que « la première mission de l'industrie du brevet est d'aider les clients à obtenir des brevets ». En France, l'article L411-1 CPI stipule que « l'une des tâches de l'Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) est de prendre toute initiative en vue d'une adaptation permanente du droit national et international aux besoins des innovateurs et des entreprises. »

Cette pression exercée par les lobbies représentant de grosses entreprises sur les offices a été récemment mise en évidence lorsque l'analyse du texte, présenté à la Commission Européenne et visant à un élargissement des brevets notamment aux logiciels, a montré que ce texte s'inspirait très largement d'un rapport produit par la BSA, la Business Software Alliance, consortium regroupant les plus gros éditeurs de logiciels [9].

D'autre part les offices de brevets reçoivent directement des États, qui sont sensés diriger leur politique, des incitations à accepter toujours plus de demandes, au détriment des critères qualitatifs définissant si une invention peut être brevetée. L'article L411-2 CPI précise ainsi que « les recettes [de l'INPI] doivent obligatoirement équilibrer toutes les charges de l'établissement ». Lorsque l'on considère le tableau suivant, on comprend aisément pourquoi il est plus « rentable » pour un office de brevets d'accepter une demande de brevet que de la refuser :

	Brevet accepté		Brevet refusé
(en €)	Recettes	Charges	Recettes	Charges
Dépôt	+38		+38
Rapport d'inventivité	+320	-1830	+320	-1830
Obtention	+85
Taxes années 2 à 5	+25
Taxes années 6 à 10	+135
Taxes années 11 à 15	+270
Taxes années 16 à 20	+530
Total	+3388		-1472

Il faut enfin savoir que le cursus professionnel standard d'un inspecteur consiste à quitter l'office après quelques années de service pour un grand cabinet de conseil en propriété industrielle. Dans ces conditions, quelle motivation pourrait avoir un examinateur d'un office pour refuser l'obtention d'un brevet à un grand éditeur dont il sera peut-être lui-même le conseiller dans l'avenir ? Quand bien même les revendications ne correspondraient pas aux critères de nouveauté ou d'inventivité et quand bien même ce non respect pourrait être découvert par un accès quelconque aux connaissances disponibles dans l'état de l'art du logiciel, il est quasiment certain que la demande de brevet sera acceptée.

Autres moyens

Ainsi, depuis qu'un nombre énorme de brevets logiciels ont une qualité douteuse, la valeur des brevets a considérablement diminué aux yeux mêmes des investisseurs, devenant un indicateur faussé (cf. « Les PME de l'édition affichent leur méfiance », article paru dans Le Monde Informatique n° 973, du 14 mars 2003 http://www.weblmi.com/articles_stor... ou La position de Pierre Haren, PDG de ILOG http://swpat.ffii.org/archive/citat...;: « L'argument que les start-ups du logiciel ne lèvent pas d'argent sans brevet est fallacieux, je n'ai jamais rencontré ce cas de figure. »).

Mais d'autres moyens de se valoriser auprès d'investisseurs existent. En premier lieu, avoir un bon produit ou mieux : permettre l'accès à des services offrant une bonne valeur ajoutée aux utilisateurs, reste idéalement la meilleure manière d'attirer à soi les capitaux. Toutefois, l'histoire de l'industrie capitaliste et du logiciel en particulier a maintes fois montré que ce n'était pas toujours le meilleur produit ou le meilleur service qui parvenait à s'imposer. Développer une bonne stratégie marketing est devenu quasi obligatoire. En synergie avec une bonne stratégie commerciale, ceci doit permettre à l'entreprise de conquérir des clients. Et lorsqu'une société gagne de l'argent, voire devient profitable, nul doute qu'elle attirera les investisseurs et le capital lui permettant de développer son activité et de croître.

Un autre moyen pour un éditeur de logiciel d'obtenir la reconnaissance du marché peut être obtenu par le biais d'une marque déposée. Enfin, une position forte dans les organismes de standardisation peut être vue d'une part comme un accroissement remarquable de la reconnaissance d'une entreprise et d'autre part, comme une manière pour celle-ci d'obtenir l'adhésion des utilisateurs en faisant jouer les effets positifs de réseau et les stratégies d'alliances évoquées dans la première partie.

Il n'entre pas dans le but du présent article de détailler l'élaboration de telles stratégies, mais il importe de comprendre ici que le dépôt de brevet n'est pas une fin en soi - sauf si, bien entendu, il s'agit de la principale, voire l'unique activité de l'entreprise. Ceci même pour des investisseurs ; si ceux-ci demandent aux entreprises dans lesquelles ils ont placé leur capital de déposer des brevets, ce n'est que pour avoir un indicateur de la valeur de l'entreprise. Ce que veulent les investisseurs en fin de compte, c'est accroître leurs profits. Or nous nous sommes attachés dans cet article à montrer pourquoi le nombre de brevets détenus par un éditeur de logiciel était un mauvais indicateur de la santé globale de cette entreprise et comment même les brevets logiciels pouvaient s'avérer contreproductifs pour une PME. Il est certain que lorsque les investisseurs comprennent cette situation, ils se détournent du système de brevets et exigent des entreprises d'autres moyens de les assurer de leur valeur. Et nous sommes arrivés à un point où les dysfonctionnements du système de brevets logiciels sont de plus en plus flagrants et où les arguments en défaveur des brevets logiciels se font de plus en plus entendre. Au sein même du Parlement Européen, une opposition très forte existe de la part de la commission aux Affaires Culturelles et de celle chargée de l'Industrie ou encore du Conseil Économique et Social de l'Union Européenne.

Impacts sociaux

L'angle adopté dans cet article pour décrire les problèmes liés aux brevets logiciels a consisté à passer en revue les différents arguments avancés habituellement avec obstination par les défenseurs d'un système de brevets logiciels et à montrer comment ces justifications étaient critiquables et s'effondraient sous l'analyse. Toutefois, nous serions incomplets si nous n'abordions pas les impacts sociaux et sociétaux découlant d'une politique favorisant les brevets logiciels.

La perspective d'une brevetabilité du logiciel dans l'Union Européenne a en effet vu pour ces raisons sociales, une levée de boucliers de la part d'acteurs divers : en premier lieu, les développeurs de logiciels libres ont souligné le danger que la brevetabilité du logiciel faisait courir à leur activité ; les PME éditrices de logiciel ont suivi le mouvement en organisant des pétitions contre les brevets logiciels ; comme nous l'avons déjà souligné, au sein des instances européennes, la commission parlementaire aux Affaires Culturelles, dont le rapporteur est Michel Rocard, ainsi que la commission chargée de l'Industrie et du Commerce et le Conseil Économique et Social de l'Union Européenne, proposent en ce moment même - en mai 2003 - des séries d'amendements visant à limiter et freiner le brevetage des logiciels ; des partis politiques ont pris position, lors des dernières élections présidentielles françaises, contre les brevets logiciels, notamment la LCR et les Verts, ces derniers venant d'organiser avec des associations une série de conférences sur le sujet qui s'est déroulée les 7 et 8 mai 2003 à Bruxelles ; enfin d'éminents juristes critiquent également le système de brevets logiciels, tels Michel Vivant, notamment coauteur de l'ouvrage de référence Lamy Informatique...

Logiciel « en tant que tel »

La formulation ambiguë de l'article 52 de la Convention sur le Brevet Européen, signée à Munich le 5 octobre 1973 [10] est à l'origine d'une volonté de la Commission Européenne d'harmoniser les conditions de la brevetabilité du logiciel avec les politiques suivies ailleurs, notamment aux États-Unis et au Japon.

Rappelons le texte de cet article 52 :

Les brevets européens sont délivrés pour des inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptible d'application industrielle.
Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :
1. les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
2. les créations esthétiques ;
3. les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ;
4. les présentations d'informations.
Les dispositions du paragraphe 2, n'excluent de la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un de ces éléments, considéré en tant que tel.

Le flou de la formule « en tant que tel » a ainsi donné l'occasion aux conseillers en propriété industrielle de démontrer leur talent dans la formulation des demandes de brevets. Les revendications sont formulées de manière à minimiser l'aspect logiciel de l'invention, pour mettre en avant la partie matérielle, les termes « logiciel » ou « programme d'ordinateur » sont soigneusement évités, permettant ainsi l'obtention de brevets sur des procédés bel et bien implémentés dans un logiciel, mais couvrant des méthodes intellectuelles telles que des méthodes éducatives, d'organisation, de commerce électronique, de conseil, financières ou des méthodes de société comme le vote électronique.

De même, le terme non moins ambigu d'« application industrielle » a conduit à définir une invention comme la « solution technique à un problème technique ». La définition précise du domaine de la « technicité » étant éludée, les nombreux amendements en cours d'études au Parlement Européen tentent de prévenir que l'on accorde en fait le statut de brevetable à tout logiciel, puisque toute utilisation d'un logiciel fait intervenir des phénomènes qui pourraient être considérés comme « techniques », de par la seule utilisation d'un ordinateur.

Le chemin suivi par l'OEB conduit à la privatisation des idées

Alors que la convention sur le brevet européen, citée précédemment, interdit la brevetabilité des programmes d'ordinateur, l'Office Européen des Brevets - OEB -, dont les statuts ont été mis en place par cette même convention, a pourtant accordé de nombreux brevets logiciels depuis les années 80 jusqu'à nos jours [11].

Le chemin pris par l'OEB conduisant à cette contradiction est constitué d'une suite d'étapes minimes en apparence que Jean-Paul Smets-Solanes a parfaitement analysée dans son Rapport sur l'innovation http://www.pro-innovation.org/rappo....

Une décision de la cour d'appel de Paris, le 15 juin 1981, dans l'affaire Schlumberger a tout d'abord permis la brevetabilité des inventions contenant un programme d'ordinateur :

« Bien que le procédé revendiqué comprenne six étapes successives, certaines impliquant indéniablement l'utilisation d'un programme d'ordinateur, la description globale du brevet ne se réduit pas au traitement d'informations par ordinateur. »

L'OEB a dans un deuxième temps considéré comme brevetables les machines contenant un programme d'ordinateur innovant, telles que des robots génériques pilotés par un logiciel. Dès lors, les revendications des demandes de brevet ont été ingénieusement rédigées en mettant l'accent sur la partie matérielle.

Troisièmement, les processus algorithmiques de traitement de l'information ayant un effet technique ont pu devenir brevetable. Ceci s'est illustré dans l'affaire Vicom où la décision du Technical Board of Appeal de l'OEB a été rendue le 15 juillet 1986 :

« Même si l'on peut considérer que l'idée sous-jacente d'une invention réside dans une méthode mathématique, une revendication associée à un procédé technique dans laquelle la méthode est employée ne concerne pas la protection de la méthode mathématique en tant que telle. »

La quatrième étape a vu apparaître la théorie de la machine virtuelle dans l'affaire Koch & Sterzel rendue le 21 mai 1997 par le Technical Board of Appel :

« Si le programme contrôle un ordinateur générique connu, de manière à techniquement modifier son fonctionnement, la combinaison du programme et de l'ordinateur est une invention brevetable. »

Dans une cinquième étape, l'affaire IBM rendue le 4 février 1986 a permis que les programmes d'ordinateur qui n'étaient pas « en tant que tels » soient brevetables :

« Les programmes d'ordinateur doivent être considérés comme des inventions brevetables lorsqu'ils ont un caractère technique. »

Enfin, on a vu depuis, une étape finale permettant de breveter des méthodes d'organisation implémentées à l'aide d'un ordinateur, telle que le brevet EP756731 sur un procédé de sélection interactif pour choisir dans un magasin d'alimentation les différents ingrédients entrant en jeu dans la préparation d'un plat cuisiné.

Depuis, de nombreux exemples de brevets sont apparus, portant sur des méthodes n'ayant rien d'inventif mais dont les revendications ont été acceptées parce qu'elles étaient mises en œuvre par le biais de programmes d'ordinateur (cf. Musée d'Horreurs des Brevets Logiciels Européens http://swpat.ffii.org/brevets/echan...).

Cette stratégie suivie par l'OEB et d'autres offices de brevets conduisant à la brevetabilité de fait des logiciels a été conduite progressivement, en franchissant les étapes une à une, presque sans soulever d'opposition. On est ainsi en droit de s'inquiéter sur les conséquences des prochaines étapes. En effet, en autorisant petit à petit les programmes d'ordinateur à être brevetés, il n'est pas irréaliste de craindre que toutes les méthodes intellectuelles fassent elles-mêmes l'objet de revendication, ce qui conduirait tout droit à la privatisation des idées.

Nature spécifique du logiciel

Effectivement, un « brevet logiciel » n'est pas un brevet sur un logiciel mais un brevet sur un procédé inventif de traitement de l'information. Et il n'existe pas de distinction possible entre une suite d'instructions donnée à un ordinateur et la même séquence d'instruction donnée à un humain.

Par nature, l'ordinateur n'est qu'un calculateur dont la puissance permet de réaliser des opérations avec une vitesse et une précision incomparables par rapport à ce que peut accomplir un être humain. Les logiciels ne mettent en œuvre que des procédés n'ayant aucune influence sur les forces de la nature, et de ce fait, faciles à réaliser. Mais la puissance des calculateurs a permis de multiplier ces opérations à un degré de complexité inenvisageable pour l'esprit humain. On peut ainsi voir les logiciels comme étant un assemblage extrêmement complexe d'objets mathématiques.

Il est important de prendre conscience que tout programme d'ordinateur est scientifiquement équivalent à une preuve mathématique, à un algorithme. On peut à ce sujet rappeler les propos du Professeur Donald Knuth (http://lpf.ai.mit.edu/Patents/knuth...) :

(...) essayer d'établir une distinction entre des algorithmes mathématiques et des algorithmes non mathématiques (...) n'a aucun sens, car tous les algorithmes sont aussi mathématiques que possible. Un algorithme est un concept abstrait sans relation avec les lois physiques de l'univers.

(...) Le Congrès a sagement décidé il y a longtemps que les objets mathématiques ne pouvaient être brevetables. Il est sûr que personne ne pourrait plus faire de mathématiques s'il y avait obligation de payer un droit de licence dès que le théorème de Pythagore est utilisé. Les idées algorithmique de base que les gens s'empressent aujourd'hui de breveter sont si fondamentales, que la conséquence menace de ressembler à ce qui pourrait se passer si nous autorisions les écrivains à détenir des brevets sur les mots et les concepts. Les romanciers ou les journalistes seraient incapables d'écrire des histoires à moins que leur éditeur n'obtienne la permission des propriétaires des mots. Les algorithmes sont exactement à la base des logiciels comme les mots le sont pour les écrits, car ils sont les briques fondamentales nécessaires pour construire des produits intéressants. Qu'arriverait-il si les avocats pouvaient breveter leurs méthodes de défense, ou si les Cours Suprêmes de justice pouvaient breveter leurs jurisprudences ?

De ce fait, la brevetabilité des logiciels peut entraîner un blocage de pans entiers de la technologie informatique d'une part et de l'accès global au patrimoine des connaissances humaines d'autre part.

En effet si un algorithme breveté est au cœur d'une technologie particulière, il interdit le développement de tout logiciel reposant sur cette technologie. C'est ce qui c'est passé avec l'algorithme de compression LZW. Cet algorithme permet de réduire la taille de données numériques en les compressant. Sur les systèmes Unix, un utilitaire - compress -, utilisant l'algorithme LZW pour permettre la compression de n'importe quel fichier, a dû être retiré sous la pression des détenteurs du brevet. De même, les images au format GIF reposent également sur l'algorithme LZW. Unisys [12], propriétaire de ce brevet, a laissé ce format d'image s'imposer notamment dans les pages web, avant d'attenter des procès, dès lors que l'on utilisait un logiciel de manipulation d'images n'ayant pas acheté de licence pour créer des images GIF.

Et lorsque l'on s'autorise à accorder un monopole privatif sur un algorithme, élément de base de tout programme informatique, on prend le risque de privatiser non seulement les logiciels potentiels basés sur cet algorithme mais également toute activité humaine informatisée. Les dernières décennies ont effectivement vu de plus en plus de méthodes intellectuelles être transposées dans l'univers de l'informatique et des réseaux. Et la privatisation octroyée par les brevets logiciels risque de faire passer dans le domaine privé des activités aussi importantes que l'éducation à distance par ordinateur, la lecture de livres digitaux ou le vote électronique. Cette privatisation s'effectue aujourd'hui sans soulever de protestation alors que seuls quelques privilégiés - en nombre croissant - ont aujourd'hui accès aux réseaux informatiques. Mais lorsque ces activités traditionnelles s'effectueront majoritairement par le biais des technologies informatiques, il serait sans aucun doute dangereux d'en laisser le contrôle à des entreprises privées.

Les brevets logiciels et la « propriété intellectuelle »

Les brevets logiciels, comme tous les brevets industriels, font partie dans les textes juridiques du domaine de la « propriété intellectuelle ». Le développement et la critique de ce terme de « propriété intellectuelle », de ce qu'il recouvre et des intérêts qu'il suscite, se doivent de faire l'objet d'un article à part entière. Nous nous contenterons ici de souligner le fait qu'il regroupe quantité de notions très distinctes les unes des autres : les brevets, le droit d'auteur, le droit des marques, etc. Ces différents concepts juridiques ont des applications très différentes les unes des autres, ont été mis en place pour des motifs indépendants les uns des autres et couvrent des droits n'ayant aucun rapport entre eux. Pourtant tous se trouvent regroupés sous le même terme de « propriété intellectuelle ».

Il ne faut pas se laisser abuser par un terme aussi générique traitant d'autant de notions distinctes. Dans cet article nous avons traité des brevets - et plus spécifiquement des brevets logiciels - mais en aucun cas de ce que l'onnomme la « propriété intellectuelle ». Etquiconque prétenddiscourir sur la« propriété intellectuelle »devra étendre son discours de la même manière que celui qui, prétendant discuter de la « physique », devrait embrasser la physique newtonienne, la physique quantique, la relativité simple et étendue, etc.

Le terme de « propriété intellectuelle » est d'autant plus trompeur qu'il rappelle volontairement celui, plus habituel, de propriété matérielle. En nommant ainsi les concepts que l'on a rassemblé sous le terme de « propriété intellectuelle », on incite à considérer ces concepts de la même manière que les choses matérielles. Or les différences entre ce qui est matériel et ce qui est intellectuel sont si évidemment prononcées, qu'il est dangereux de les aborder de la même manière, qui plus est sous l'angle de la propriété !

Il est toutefois notable que les différents droits de la « propriété intellectuelle » sont à l'heure actuelle l'objet d'offensives sans précédent de la part de grands groupes industriels et de puissants lobbies économiques. Les brevets logiciels en sont un exemple malheureusement notoire. Ainsi en Europe, la commission parlementaire aux Affaires Légales et à la Justice se prépare à imposer un texte instaurant la brevetabilité du logiciel. On peut s'interroger sur le fait que ce soit cette commission qui soit chargée de statuer sur le domaine des brevets et non la commission Culturelle ou celle de l'Industrie, dont les avis n'ont été que consultatifs [13].

Ces interrogations sont cependant compréhensibles lorsqu'on les considère selon le point de vue capitaliste des entreprises géantes transnationales. Celles-ci ont en effet prospéré tout au cours de l'ère moderne grâce à la propriété matérielle. L'ère post-moderne, dans laquelle nous entrons actuellement, marque un changement dans les règles régissant le capitalisme. L'influence sur le pouvoir des industries traditionnelles laisse de plus en plus la place aux puissants conglomérats des industries culturelles, de la communication et des nouvelles technologies. La propriété matérielle pour cette nouvelle classe dominante n'est plus à l'ordre du jour alors qu'elle était la clef du pouvoir pour les industries traditionnelles. En effet, ces puissantes sociétés transnationales bâtissent plutôt leur immense fortune sur leur capacité à réguler l'accès aux réseaux techniques et culturels qu'elles dirigent, définissant ainsi l'intégration ou l'exclusion des utilisateurs, des consommateurs, des usagers, des clients, des spectateurs, des auditeurs - quel que soit le terme employé pour les désigner, pourvu que l'on évite soigneusement d'avoir affaire à des citoyens !

Toujours est-il que le terme de « propriété » étant fondateur de la puissance capitaliste, il est apparu sans doute confortable pour régir ce qui est aujourd'hui à la base du pouvoir des industries culturelles et des NTIC. En effet, ces entreprises tirent leur puissance de l'accès qu'elles permettent aux différentes expériences culturelles qu'elles proposent. Ainsi, peut-on nommer « propriété » ce droit d'accorder - ou de refuser - l'accès aux informations et aux connaissances et surtout de faire de cet accès une valeur marchande, tout comme la propriété matérielle, à l'ère moderne, offrait un droit sur les marchandises échangées.

Ainsi, évitons ce terme de « propriété intellectuelle », parlons spécifiquement du sujet traité - brevets, droits d'auteur,marques déposées, etc. Et s'il faut vraiment discourir sur l'ensemble des ces droits, préférons le terme d'« accès » [14], plus révélateur de ce que cet ensemble recouvre.

Conclusion

Nous avons montré tout au long de cet article que les divers arguments habituellement avancés pour justifier une « protection » des logiciels par des brevets étaient particulièrement inadaptés aux petites et moyennes entreprises. Les brevets logiciels n'arrivent pas à « protéger »les inventions des PME face aux grandes entreprises détenant un imposant portefeuille de brevets. Cette « protection » des innovations serait même contreproductive, l'imitation favorisant souvent l'adoption de standards. Enfin, les brevets logiciels, de par le système biaisé des offices de brevets, ne garantissent pas non plus une évaluation des actifs immatériels de l'entreprise.

Le seul intérêt pour une PME de déposer un brevet logiciel sur ses inventions pourrait être de faire ce dépôt avant qu'un de ses concurrents ne le fasse, auquel cas le développement de sa technologie serait bloqué. Mais, on pourrait alors objecter qu'il suffit à une entreprise de publier le plus tôt possible le résultat de ses recherches et développements pour invalider tout brevet déposé ultérieurement par un concurrent, objectant ainsi le critère de nouveauté au demandeur de brevet. Mais, la preuve de cette antériorité étant tributaire d'une décision de justice, le coût et l'incertitude sur l'issue d'un procès empêche la plupart du temps les PME de faire valoir ce droit.

Qui plus est, les impacts sociaux ou sociétaux du système de brevets logiciels compromettent grandement l'avenir de la diffusion universelle des idées et l'évolution positive du savoir qui devrait contribuer au patrimoine de l'humanité.

Nous en concluons donc que les PME de l'industrie du logiciel ont tout intérêt à afficher une position allant à l'encontre de toute légalisation des brevets logiciels.

Une mobilisation des PME et de tous les acteurs du monde informatique - et plus globalement de la société civile - est d'autant plus urgente en ce moment. En effet, le 17 juin 2003, la commission du Parlement Européen chargée des Affaires Légales et de la Justice a adopté un rapport légalisant de fait les brevets logiciels, en refusant les amendements proposés par la commission à l'Industrie et celle aux Affaires Culturelles, en ignorant l'avis du Conseil des Régions de l'Union Européenne, du Conseil Économique et Social de l'Union Européenne, du Gouvernement Français, de la Chambre de l'Industrie et du Commerce Allemande, de la Commission sur le Monopole Allemande, de la Commission sur la Propriété Intellectuelle du Gouvernement Britannique, de nombreuses études économiques - y compris celles commandées et payées par cette même commission parlementaire aux Affaires légales et à la Justice -, de 94% des participants d'une consultation de l'Union Européenne sur le sujet, de 400 entreprises et de deux pétitions rassemblant près de 140 000 signataires.

Cette même commission à la Justice a même tenté d'avancer le vote du parlement, devant entériner ce rapport, au 30 juin 2003, ce qui aurait privé les opposants à la brevetabilité du logiciel du temps nécessaire pour mener une campagne d'information efficace auprès des députés européens. Finalement, ce vote est programmé pour le mois de septembre 2003.

Pour terminer, il nous faut expliquer l'intitulé de cet article : « la face non-patente des brevets logiciels ». Le discours habituel - patent [15] - à propos des brevets logiciels est porté par des experts en « propriété intellectuelle » qui ont des intérêts en la matière, comme l'exprime parfaitement Richard Matthew Stallman - fondateur de la Free Software Fundation et du projet GNU - dans la citation qui ouvre le présent article.

Ainsi, cet article contribue - nous l'espérons - à apporter une lumière sur cette face soigneusement cachée des brevets logiciels. Peut-être pouvons-nous oser la métaphore de Dracula - dont la puissance dévastatrice s'évanouit au contact de la lumière du jour - comme cela avait été fait en 1998, lorsque l'Accord Multilatéral sur l'Investissement [16], avait pu être contré par une campagne d'information de la part du mouvement altermondialiste naissant.

Voir en ligne : Article original

[1] Ceci est remis en cause par le vote qui doit avoir lieu au parlement européen de Strasbourg au second semestre 2003, voir la conclusion de cet article.

[2] Les historiens du droit s'accordent à définir l'origine des brevets en 1443 à Venise.

[3] Les autres moyens de « protection » présentés ici, suscitent également nombre de critiques et contreverses. Nous ne portons dans cet article, aucun jugement de valeur quant à leur utilité effective pour la collectivité ou pour les entreprises usant de ces moyens ; nous nous contentons de les évoquer dans le but de montrer que le brevet logiciel n'est qu'un moyen venant se superposer à d'autres.

[4] On peut par exemple citer le brevet EP0807891 accordé à Sun Microsystem Inc. le 17 mai 2000, portant sur un « caddy électronique » et remettant en cause la presque intégralité des systèmes de commerce électronique. cf. http://swpat.ffii.org/brevets/echan...

[5] Cette durée de 20 ans parait d'ailleurs très excessive dans un domaine tel que le logiciel, où le cycle de vie des produits est beaucoup plus court - de 2 à 4 ans selon les spécialistes.

[6] Le secteur de l'informatique étant en 2003 très peu marqué par le chômage.

[7] Il faut noter qu'au début de l'année 2003, le W3C - World Wide Web Consortium, organisme de standardisation des protocoles, langages et techniques à la base d'Internet - a adopté, après de longues discussions, une politique obligeant les entreprises ayant breveté un standard fondamental du Web à autoriser l'accès libre et gratuit à ce standard.

[8] [ Il existe un troisième critère dans le droit européen qui stipule qu'une invention doit être susceptible d'application industrielle - tandis qu'aux États-Unis, on exige seulement qu'elle soit « utile ». Alors que le terme d'« application industrielle » est sujet à confusion selon son acceptation latine ou anglosaxonne, la directive européenne soumise prochainement au vote du parlement ne clarifie absolument pas ce point en faisant appel à la notion d'« effet technique », mais sans définir cette dernière. Or tout logiciel a un « effet technique » si l'on accepte le terme trop largement : il suffit de le faire tourner sur un ordinateur. Dès lors, si la rédaction de la demande de brevet invoque, par exemple, l'interaction du logiciel avec des périphériques matériels génériques, ce critère sera satisfait, quand bien même le cœur de l'invention réside dans une formule mathématique.

[9] Voir http://swpat.ffii.org/papiers/eubsa....

[10] Ratifiée aujourd'hui par 27 états : l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, la Bulgarie, Chypre, le Danemark, l'Espagne, l'Estonie, la Finlande, la France, la Grèce, la Hongrie, l'Irlande, l'Italie, le Liechtenstein, le Luxembourg, Monaco, les Pays-Bas, le Portugal, la Roumanie, le Royaume-Uni, la Slovaquie, la Slovénie, la Suède, la Suisse, la République tchèque et la Turquie.

[11] Il est difficile d'en trouver le nombre exact, mais il semble que l'OEB a accordé au moins 30000 brevets sur des problèmes de programmation, cf. Statistiques des Brevets Logiciels de l'OEB http://swpat.ffii.org/brevets/namcu....

[12] Il est intéressant de remarquer qu'IBM a pu simultanément déposer un brevet sur le même algorithme de compression. La rédaction des demandes de brevets logiciels étant tellement absconse, qu'il n'est pas rare que la même technologie fasse l'objet de plusieurs brevets concurrents !

[13] Pour finalement être complètement ignorés lors du vote de la commission à la Justice, le 17 juin 2003.

[14] Voir à ce sujet : Jeremy Rifkin, L'âge de l'accès. La révolution de la nouvelle économie ; édition La Découverte, 2000.

[15] Brevet se traduit en anglais par patent.

[16] Observatoire de la mondialisation, Lumière sur l'A.M.I. ; éditions de l'Esprit Frappeur et le Monde Diplomatique, 1998, cf. http://www.monde-diplomatique.fr/li....

Conseil de l'UE 2004 : Proposition sur les brevets logiciels

2004-09-06T14:55:44Z

La présidence irlandaise du Conseil de l'UE a distribué aux représentants des gouvernements un papier contenant des suggestions alternatives aux amendements à la directive « sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » votés par le Parlement européen (PE). Contrastant avec la version du PE, la version du Conseil autorise une brevetabilité illimitée et l'applicabilité des brevets. Selon la version actuelle, les algorithmes « mis en œuvre par ordinateur » et les méthodes pour l'exercice d'activités économiques seraient des inventions au sens du droit des brevets et la publication d'une description fonctionnelle d'une idée brevetée constituerait une infraction au brevet. Les protocoles et les formats de données pourraient être brevetés et ne seraient alors plus librement utilisables même dans un objectif d'interopérabilité. Ces conséquences peuvent ne pas sauter aux yeux d'un lecteur non concerné. Nous tentons ici de déchiffrer le language opaque de la proposition et d'expliciter ses conséquences.

Sommaire

Conflit à la place de compromis

Le « document de travail » de la présidence irlandaise reflète l'état des négociations atteint au niveau du « Groupe de travail du Conseil sur la Propriété intellectuelle|les Brevets », abrégé ci-dessous en « Groupe de travail sur les brevets » ou « Groupe », lors de sa dernière réunion à Bruxelles le 27/11/2003. Excepté quelques détails de rédaction, ce document est identique à celui du Groupe de novembre 2002. De toutes les propositions connues jusqu'ici, les documents de travail du Groupe expriment l'approbation la plus large d'une brevetabilité illimitée. Toutefois, la radicalité est souvent cachée dans les expressions et enveloppée dans une rhétorique creuse à propos des limitations, de telle sorte que les lecteurs inexpérimentés et inattentifs passent facilement dessus.

Quelques propos du rapport de juin 2003 de la commission parlementaire JURI aux affaires légales ont été repris, ne faisant que confirmer la ligne générale d'une brevetabilité illimitée. Le rapport de la commission JURI était lui-même basé sur le document de novembre 2002 du Groupe de travail du Conseil et ignoraient en grande partie les recommandations des deux autres commissions parlementaires impliquées, CULT et ITRE. Le Parlement, au contraire, a décidé en séance plénière de suivre les commissions CULT et ITRE en limitant la brevetabilité et de réprimander la commission JURI (et par conséquent le Groupe de travail du Conseil) autant que nécessaire. Avec le vote en plénière du 24/09/2003, les parlementaires européens ont remplacé les fausses limites par des vraies. Les formulations de la commission JURI ont été retenues partout où elles n'empêchaient aucune limitation véritable. Maintenant, le Groupe de travail du Conseil se range aux côtés de son allié, la commission JURI, et ignore les amendements en plénière du Parlement européen et ceux des commissions CULT et ITRE. Plus encore, certaines des positions les plus critiques envers les brevets de la part de délégations individuelles du Groupe en novembre 2002, ressemblant aux positions votées par le Parlement en septembre 2003, ont été supprimées dans la nouvelle version du Groupe. Appeler cette version un « document de compromis », comme l'a fait la présidence irlandaise, est par conséquent hautement fallacieux. Le précédent « document de compromis » de 2002 n'était déjà pas parvenu à exprimer les intérêts entre lesquels un compromis avait prétendument été trouvé. Cette fois encore, les parties du compromis et leurs intérêts respectifs ne sont pas exposés mais puisque les modifications sur lesquels l'accent a été mis par rapport à la version précédente proviennent toutes du Parlement européen, il semble à première vue que ce document est destiné à atteindre un compromis entre le Conseil et le Parlement. Toutefois, en y regardant de plus près, il apparaît que le Conseil s'éloigne du Parlement plutôt qu'il ne s'en rapproche.

Dans la suite de notre analyse, nous allons éclaircir ceci en comparant les proposition du Conseil avec celles du parlement à propos de questions centrales faisant débat.

Publication de programmes non autorisée, démolition de tous les ponts

Les revendications sur les programmes sont des revendications de brevets du style

un programme d'ordinateur, avec lequel, chargé dans la mémoire d'un ordinateur, est exécuté le procédé de calcul selon la revendication N.

La formulation « programme d'ordinateur » ci-dessus peut être remplacée par « programme sur un disque », « produit d'un programme d'ordinateur », « structure de données », « support lisible par un ordinateur » ou d'autres variantes. Le tout est que l'objet de la revendication ne soit plus un produit matériel ni un procédé mais un composite de données, d'informations ou d'autres entités abstraites, éventuellement combinées à un support non précisé et non inventif.

Ce type de revendication est apparu en Europe en 1998 lors de deux décisions de la chambre de recours technique de l'Office européen des brevets. Aux USA également, il n'a été introduit par l'Office des brevets que récemment : après les auditions de 1994 (qui ont révélé une opposition écrasante aux brevets logiciels). Les revendications de programme sont controversées car

Les revendications de programmes rompent avec la logique traditionnelle du droit des brevets, selon laquelle des objets physiques sont revendiqués en échange d'une révélation d'objets informationnels, i.e. l'information est du côté des révélations pas du côté du monopole dans le contrat induit par les brevets ;
Les revendications de programmes couvrent littéralement des programmes d'ordinateur en tant que tels et sont ainsi difficilement justifiables sous aucune interprétation sensée de l'article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE) ;
Les revendications de programmes vont littéralement à l'encontre de la liberté de publication telle que la stipule l'article 10 de la Convention européenne sur les droits de l'homme (CEDH) (Les monopoles de brevets ne font pas partie de ces droits qui peuvent, selon l'article 10(2) de la CEDH, justifier une limitation de la liberté de publication) ;
Les revendications de programmes visent directement aux développeurs et aux distributeurs de logiciels aussi bien qu'aux intermédiaires (par ex. les fournisseurs d'accès Internet) avec les armes lourdes des contentieux de brevets, en les traitant comme des producteurs et des distributeurs de produits industriels.
Les revendications de programmes ne désservent aucun but pratique : il serait plus honnête de poursuivre le marketing des biens informationnels pour infraction annexe et de régler à part les modalités de ce type d'infraction, en prenant en consideration les spécificité de l'économie informationnelle.

La proposition de la Commission européenne déconseille les revendications de programmes.

Le Parlement européen (commissions CULT et ITRE et session plénière) suit la Commission sur ce point et, en outre, avec son nouvel article 7 paragraphe 3, stipule que la liberté de publication ne pouvait être limitée par des revendications de brevet :

Les États membres veillent à ce que la production, la manipulation, le traitement, la distribution et la publication de l'information, sous quelque forme que ce soit, ne puisse jamais constituer une contrefaçon de brevet, directe ou indirecte, même lorsqu'un dispositif technique est utilisé dans ce but.

Le Groupe de travail du Conseil refuse les propositions de la Commission (CEC) et du Parlement (PE) et, avec son article 5.2, insiste sur les revendications de programmes :

2. Une revendication pour un programme d'ordinateur, seul ou sur support, n'est autorisée que si ce programme, lorsqu'il est chargé et exécuté dans un ordinateur, un réseau informatique programmé ou un autre appareil programmable, met en œuvre un produit ou un procédé revendiqué dans la même demande de brevet, conformément au paragraphe 1.

La formulation est trompeuse à différents égards :

La clause « n'est autorisée » ne limite rien du tout. N'importe quelle revendication de programme peut être reformulée en tant que revendication de procédé ou de produit dont cette revendication de programme est alors prétendue dépendre. (voir ci-dessus).
La locution « que si » est fallacieuse. Elle ne remplit aucun rôle de régulation. Essayez de relire la phrase sans cette locution — et sans la clause dénuée de sens « n'est que si ... » !
Il est à noter que la version allemande s'écarte encore plus des versions anglaise et française. « put into force » et « mettre en œuvre » (mettre l'œuvre en pratique) sont très éloignés de « begründen » (justifier). Nous basons notre analyse sur les versions anglaise et française. On devrait partiellement la récrire pour la version allemande, qui, dans un acte manqué Freudien, semble admettre directement que c'est la présence d'un programme qui justifie le fait de breveter.

L'existence de revendications de programmes modifie la logique du droit des brevets et met le logiciel au centre plutôt qu'à la périphérie du système.

Le Groupe de travail du Conseil revendique qu'il ne voit les revendications de programmes « uniquement » comme des revendications dérivées, « d'une nature purement déclaratoire », comme il a été dit dans les justifications des amendements correspondants de la commission JURI. Ceci ne peux être vrai, car

De toute revendication de programme, une revendication équivalente de procédé peut être dérivée. Cela ne fonctionne pas en sens inverse.
Une revendication de programme est plus large (i.e. moins spécifique) que la revendication de procédé correspondante. La revendication de procédé spécifie non seulement la structure de données mais également une utilisation de cette structure de données (par ex. l'exécution par un ordinateur, voire par un équipment spécialisé).
La revendication la plus large dans une spécification de brevet (i.e. les revendications avec le moins de fonctionnalités) décrit habituellement le plus précisément la contribution à l'état de l'art. La « contribution technique » d'un brevet logiciel se trouve dans la revendication de programme, alors que les fonctionnalités supplémentaires de « l'exécution en mémoire sur un odinateur » est seulement de nature déclaratoire.
Il est toujours possible de formuler des revendications indépendantes comme des revendications dépendante (déclaratoires) et vice versa. De tels exercices de formulation ne font qu'embrouiller les relations de dépendance.

Les Directives relatives à l'examen de 1978 du Bureau européen des brevets explique que l'exclusion des « programmes d'ordinateur » de l'article 52(2) CBE comme ceci :

Un programme d'ordinateur peut prendre différentes formes, par exemple un algorithme, un organigramme ou une série d'instructions codées, qui peut être enregistré sur bande ou sur tout un autre appareil d'enregistrement et qui peut être considéré comme un cas particulier soit d'une méthode mathématique, soit d'une présentation d'informations. Si la contribution à l'état de l'art connu réside seulement dans un programme d'ordinateur alors l'objet n'est pas brevetable quelque soit la manière dont les revendications sont présentées. Par exemple, une revendication sur un ordinateur caractérisé par le fait d'avoir le programme particulier stocké dans sa mémoire ou d'un procédé pour agir sur un ordinateur sous le contrôle du programme serait aussi discutable qu'une revendication d'un programme en tant que tel ou du programme lorsqu'il serait enregistré sur une bande magnétique.

Ici aussi l'OEB suppose qu'une « revendication au programme en tant que tel ou au programme enregistré sur bande magnétique » est la forme normal d'une revendication de logiciel. Cependant, il souligne également que le même objet peut être déclaré en tant que « procédé faire fonctionner un .. ordinateur » ou en tant que « ordinateur, caractérisé par .. » et qu'il faut s'attendre à de telles tentatives pour obtenir des brevets logiciels avec des redéclarations.

Alors que les directives initiales de l'OEB présentaient correctement la redéclaration de programmes en procédés comme étant une astuce declaratoire, ses serviteurs supposent aujourd'hui que non seulement cette astuce est admissible mais que la redéclaration à partir de là des programmes en tant que tels doit également être admissible, puisqu'il ne s'agit que d'une redéclaration.

Avec la brevetabilité des programmes d'ordinateur, il s'en suit, pour parler comme l'OEB en 1978, que la contribution à l'état de l'art doit seulement résider dans un programme d'ordinateur, i.e. que la « contribution technique » peut être confinée au calcul avec les entités abstraite d'une machine virtuelle comme le Calculateur Universel de Von Neumann (sur lequel se basent tous les ordinateurs modernes). On est ainsi assuré que les concepts légaux indéterminés avec lesquels le Groupe de travail du Conseil veut limiter la brevetabilité (voir ci-dessous) ne pouront jamais signifier de véritables limites. L'exclusion des méthodes pour l'exercice d'activités économiques doit également échouer sous de telles conditions, car les méthodes pour l'exercice d'activités économiques sont des concrétisations des règles sur le traitement des données.

En traitant les objets informationnels comme des biens matériels, le Groupe de travail du Conseil empêche également toute discussion sur les limitations de la brevetabilité par respect non seulement de la liberté de publication mais également de toute liberté pouvant être trouvée dans la nature informationnelle de l'objet.

La situation est encore pire avec l'insertion de considérants trompeurs, tels que le 7bis :

En conséquence, un programme d'ordinateur en tant que tel, notamment l'expression d'un programme d'ordinateur en code source, en code objet ou sous toute autre forme ne peut constituer une invention brevetable.

Le lecteur naïf (par exemple un ministre) croira que cela exclue les revendications de programmes. Malheureusement, c'est l'inverse. En lien avec l'article 5(2), ce considérant dit qu'une revendication sur un « programme, caractérisé par [ses fonctionnalités] n'est pas une revendication sur un programme en tant que tel. Pour expliquer cette contradiction apparente, il suggère qu'un »programme en tant que tel« doit être compris comme l'aspect »dans lequel s'exprime« le programme (plutôt que son aspect fonctionnel). I.e. une revendication réduite à un »programme, caractérisé par le fait que le texte du listing 1 soit utilisé« sera réjetée en tant que revendication sur une expression singulière, alors que la revendication large sur »un programme, caractérisé par le fait qu'il [fasse ce que celui du listing 1] fait« serait acceptée. Les revendications étroite n'intéressent personne. Une revendication sur un listing particulier serait davantage une forme affaiblie du droit d'auteur dont personne ne veut et contre laquelle personne ne s'oppose. La proposition du Conseil soulève cette question qui n'en est pas une des »brevets sur des expressions", non pour réguler quoique ce soit mais pour embrouiller le législateur à propos de ce qui doit être régulé.

voir aussi Revendications de programmes : Interdiction de Publication des descriptions de brevets utiles

Aucune revendication de programme : un pas de plus s'éloignant du Parlement

Dans le document de travail de novembre 2002 du Conseil l'article 4 bis est rédigé comme suit :

[F suggère d'ajouter le nouvel article suivant : « Dans la demande de brevet, l'invention doit être revendiquée intégralement et de manière suffisamment claire pour qu'elle puisse être mise en œuvre par une personne au fait de l'état de la technique. Pour ce faire, la description d'une invention mise en œuvre par ordinateur doit normalement comporter des exemples des programmes ou parties des programmes concernés, sous forme de codes source établis dans un langage de programmation identifié ou défini. L'environnement d'exécution de ces programmes ou parties de programmes est fourni. »]

L'article 7 du Parlement européen est encore plus explicite sur le fait que le système de brevets devrait promouvoir la publication des textes des programmes comme faisant partie de la revendication au lieu de l'interdire comme faisant aprtie du monopole :

Les États membres veillent à ce que, lorsqu'une revendication de brevet mentionne des caractéristiques impliquant l'utilisation d'un programme d'ordinateur, une mise en œuvre de référence, opérationnelle et bien documentée, de ce programme soit publiée en tant que partie de la description, sans conditions de licence restrictives.

Le document de travail du Conseil s'est ainsi éloigné du compromis avec le Parlement.

Interopérabilité non autorisée avec les standards brevetés

L'article 6 de la Commission européenne propose une limitation dénuée de sens de l'application en justice des brevets, limitation que le Conseil a réduit plus encore :

Les droits conférés par un brevet délivré pour une invention relevant du champ d'application de la présente directive n'affectent pas les actes autorisés en vertu des articles 5 et 6 de la directive 91/250/CEE concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur par un droit d'auteur, et notamment de ses dispositions relatives à la décompilation et à l'interopérabilité.

Cette disposition autorise la décompilation de programmes brevetés, un acte de recherche dans la sphère privée qui n'est de toute façon pas couvert par les brevets. Des brevets peuvent cependant encore peser sur les programmes résultant d'une telle recherche et l'article 6 implique que de tels brevets peuvent être appliqués en justice contre les programmes, même lorsque ces programmes ne sont employés que dans un but d'interopérabilité. Ainsi, l'article 6 prétend protéger l'interopérabilité mais accomplit en fait l'inverse : il s'assure que personne ne peut employer des standards de communication encombrés d'un brevet sans autotisation du titulaire du brevet.

Le Parlement européen ne s'est pas laisssé tromper. Les trois commissions parlementaires et la session plénière ont voté pour un réel privilège d'interopérabilité :

Article 6bis : Utilisation de techniques brevetées

Les États membres veillent à ce que, lorsque le recours à une technique brevetée est nécessaire à une fin significative, par exemple pour assurer la conversion des conventions utilisées dans deux systèmes ou réseaux informatiques différents, de façon à permettre entre eux la communication et l'échange de données, ce recours ne soit pas considéré comme une contrefaçon de brevet.

Le document de travail du Conseil rejette le vote du Parlement et persiste à assurer la domination des titulaires de brevets sur les standards de communication.

Lorsqu'un format de fichier peut être couvert par des brevets, il devient impossible pour les concurrents de le convertir vers un autre format. Ceci renforce les tendances monopolistiques sur le marché du logiciel. Les Consortiums de standardisation comme le W3C (responsable des standards du world wide web) sont régulièrement ralentis par des tentatives des propriétaires de brevets d'imposer des taxes de brevet à un standard. Les standards brevetés et taxés imposent de lourdes charges sur la gestion du standard lui-même et sur les logiciels s'y conformant. Le logiciel libre ne peut en général s'y plier. Lorsque qu'un éditeur domine seul un standard avec des brevets, les problèmes empirent. Microsoft pousse d'ores et déjà les brevets sur le marché avec des conditions de licence qui excluent le logiciel libre. Même les procédures concurrentielles en cours de la Commission europénenne contre Microsoft ont jusqu'ici échoué à changer ceci. Le dr oit de la concurrence seul, sans dispositions supplémentaires telles que celle de l'article 6a, est hors de portée des acteurs classiques du marché et offre des remèdes insufisants contre les pratiques anti-concurrentiels avec lesquelles la domination des standards de communication tend à être associée.

Dans sa mise à jour du 17 mars, le document va encore plus loin. Une nouvelle reformulation du considérant 17 indique que le droit à l'interopérabilité ne doit pas être régulé au sein du droit des brevets mais uniquement dans le droit anti-concurrentiel.

Considérant 17
Les dispositions de la présente directive sont sans préjudice de l'application des articles 81 et 82 du traité, en particulier lorsqu'un fournisseur occupant une position dominante refuse d'autoriser l'utilisation d'une technique brevetée nécessaire à la seule fin d'assurer la conversion des conventions utilisées dans deux systèmes ou réseaux informatiques différents de façon à permettre entre eux la communication et l'échange de données.

En agissant ainsi, le Groupe de travail donne l'inpression qu'il prend en copte le droit à l'interopérabilité. En y regardant de plus près, il s'avère cependant qu'on aboutit à l'effet exactement inverse : à moins de se se lancer dans des procédures juridiques coûteuses, longues et rarement couronnées de succès, les créateurs de logiciels ne doivent pas, d'après le Groupe de travail sur les brevets du Conseil, être autorisés à interopérer.

Par ce durcissement de sa position, le Groupe de travail du Conseil répond à la proposition suivante de la délégation luxembourgeoise :

Les délegations trouveront ci-dessous une proposition de la délégation luxembourgeoise sur une clause d'interopérabilité (nouvel article 6 bis) à insérer dans le texte de la proposition de Directive. Le texte proposé se fonde sur l'amendement 76 du Parlement européen mais est plus restrictif en cela qu'il prend l'exemple de l'amendement originale et l'emploie comme étant la seule exception acceptable pour garantir l'inetropérabilité. Cette reformulation plus stricte devrait rendre la disposition complètement en phase avec l'article 30 des ADPIC.

Article 6bis (nouveau)

Les États membres veillent à ce que, lorsque le recours à une technique brevetée est nécessaire à la seule fin d'assurer la conversion des conventions utilisées dans deux systèmes ou réseaux informatiques différents, de façon à permettre entre eux la communication et l'échange de données, ce recours ne soit pas considéré comme une contrefaçon de brevet.

Cette proposition correspond à l'article sous la forme dans laquelle il a été aprouvé par les commissions parlementaires CULT, ITRE et JURI. Il évite le terme de « une fin significative », qyui avait été introduit pour la première fois lors du vote en plénière. Ainsi, la délégation luxembourgeoise répond complétement aux critiques de la Commission et à l'exigence du test en trois étapes (exceptions limitées) de l'article 30 des ADPIC. En refusant la proposition luxembourgeoise et avec, celle des trois commissions parlementaires, le Groupe de travail sur les brevets démontre que l'article 30 des ADPIC n'est pas sa préoccupation première. On doit plutôt penser que ce qui guide l'intransigeance du Groupe de travail sur les brevets du Conseil, ce sont davantage les intérêts à la recherche de profit associés aux standards de communication, comme cela a été récemment défendu au nom de PDG de cinq grosses entreprises européennes de télécommunication.

voir aussi Interopérabilité et Brevet : Controverse au Parlement européen

Brevetabilité limitée par des termes dénués de sens, définitions supprimées

Dans les droit des brevets européen, les inventions brevetables sont limités par deux moyens :

Une définition négative : certains types de réalisation sont jugés ne pas êtres des inventions au sens de l'article 52(2) CBE. Parmis ces réalisations, on trouve celle dans les domaines des mathématiques, de la programmation et des activités économiques.
Une définition positives : les cours de tribunaux en Allemagne et ailleurs ont définit une « invention techniquen » comme une « solution à un problème utilisant les forces contrôlables de la nature » ou des définitions similaires et ont ainsi généralisé la listes des définitions négatives de l'article 52(2) CBE.

La Commission et le Conseil rejettent toute définition de ce qu'est une invention brevetable, tant dans un sens négatif que positif. D'un côté, La Commission l'articule autours de concepts abstraits tels que la « contribution technique », de l'autre elle refuse de définir ces concepts et n'offre que des définitions tautologiques.

Le Parlement a proposé à la fois des définitions positives et négatives.

Négative :

Article 3
Les États membres veillent à ce que le traitement des données ne soit pas considéré comme un domaine technique au sens du droit des brevets et à ce que les innovations en matière de traitement des données ne constituent pas des inventions au sens du droit des brevets.

Article 4(b)
Les États membres veillent à ce que les solutions, mises en œuvre par ordinateur, à des problèmes techniques ne soient pas considérées comme des inventions brevetables au seul motif qu'elles améliorent l'efficacité de l'utilisation des ressources dans le système de traitement des données.

Positive :

Article 2b bis
b bis) 'domaine technique' désigne un domaine industriel d'application nécessitant l'utilisation de forces contrôlables de la nature pour obtenir des résultats prévisibles. 'Technique' signifie 'appartenant à un domaine technique'.

Article 2b ter
b ter) 'industrie', au sens du droit des brevets, signifie 'production automatisée de biens matériels' ;

Positive et negative conjuguées :

Article 2b
b) 'contribution technique' , également appelée 'invention', désigne une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique. Le caractère technique de la contribution est une des quatre conditions de la brevetabilité. En outre, pour mériter un brevet, la contribution technique doit être nouvelle, non évidente et susceptible d'application industrielle. L'utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques au delà de la représentation numérique des informations appartient à un domaine technique. Le traitement, la manipulation et les présentations d'informations n'appartiennent pas à un domaine technique, même si des appareils techniques sont utilisés pour les effectuer.

Le Conseil insiste sur ses non-définitions et, de plus, affirme clairement que le concept d'invention technique, même s'il est défini par un tribunal, ne doit pas servir à limiter la brevetabilité.

(b) « contribution technique » désigne une contribution à l'état de l'art dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier. La contribution technique est évaluée en prenant en considération la différence entre l'état de l'art et l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble qui doit comprendre des caractéristiques techniques, qu'elles soient ou non accompagnées de caractéristiques non techniques.

Le Conseil affirme qu'il suffit qu'il y ait quelque chose de technique dans la portée de certaines des revendications. Les revendications sans aucune composante technique, telles que les revendications de programmes, sont possibles. Plus encore, le Conseil déclare que la contribution technique, i.e. la solution nouvelle qui justifie l'obtention d'un brevet, peut résider uniquement dans des caractéristiques non techniques. Il suffit que de nouvelles règles de calcul (algorithmes) soient combinées avec un équipement connu (ordinateur universel) pour résoudre un « problème technique », i.e. pour réduire le nombre de clics de souris nécéssaire. Une telle « solution à un problème technique » sera appelée « contribution technique »,indépendammentdu fait que la solution soit elle-même technique. La « contribution technique » n'a même pas besoin d'être nouvelle ou non évidente. Il suffit qu'un « problème technique » puisse être établi et vaguement associé d'une manière ou d'une autre avec « l'activité inventive ».

voir aussi Pourquoi Amazon One Click Shopping est brevetable selon la proposition de directive de l'UE

Mélange du caractère technique avec la non évidence

Le Parlement assimile « contribution technique » à « invention ». Il s'agit de l'usage courant des termes trouvé dans les plus anciens manuels de droit des brevets ainsi que dansla plupart des procès de nos jours. En conséquence, une invention est une contribution des connaissances techniques à l'état de l'art, appelé également « enseignement technique » ou « contribution technique ». Les revendications de brevets doivent refléter l'invention et en même temps définir la porté de l'exclusivité justifiée ainsi. De ce fait, certaines des caractéristiques revendiquées pourraient décrire une contribution non technique (par ex. un algorithme innovant), alors que certaines caractéristiques supplémentaires revendiquées peuvent être techniques (par ex. « charger le programme en mémoire et l'exécuter »), mais sans décrire d'innovation. Elles servent plutôt à limiter une portée d'exclusion. Puisque un juriste des brevets est libre de définir n'importe quelle portée d'exclusion pourvu que cette portée contienne la contribution, il est toujours possible et de fait presque inévitable que la portée d'exclusion contienne des caractéristiques techniques. Ainsi en « exigeant » que la portée des revendications « doive inclure des caractéristiques techniques », le Groupe de travail du Conseil ne pose aucune limite. Plus encore, il implique que la « contribution technique » puisse être composée uniquement de caractéristiques non techniques. Par ex. l'algorithme non technique peut compter comme une contribution technique, si la portée de la revendication dans son ensemble contient des caractéristiques techniques. Ceci conduit de surcroît à la conclusion que, comme il est écrit dans le considérant 12 du Groupe de travail, tous les objets « mis en œuvre par ordinateur » revendiqués, y compris les algorithmes, les méthodes pour l'exercice d'activités économiques, etc., « font partie d'un domaine technique » :

En conséquence, bien que les inventions mises en œuvre par ordinateur appartiennent à un domaine technique, lorsqu'une invention n'apporte pas de contribution technique à l'état de l'art, parce que, par exemple, la contribution en question ne revêt pas un caractère technique, elle ne répond pas au critère de l'activité inventive et n'est donc pas brevetable [Réserve d'examen de F sur ce considérant, cette délégation suggérant de remplacer « bien que » par « même si ».].

Ce considérant 12 dit exactement la même chose que la Commission européenne dans son très contreversé article 3, dont la suppression est recommandée par le Groupe de travail du Conseil :

Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en œuvre par ordinateur soit considérée comme appartenant à un domaine technique.

La seule différence entre le considérant 12 du Conseil et l'article 3 de la Commission réside dans la forme. Alors que la Commission dit ce qu'elle veux sans prendre de gants, le Conseil dissimule ses intentions derrière la locution « bien que » et les enveloppe dans une rhétorique dénuée de sens à propos des limitations.

La délégation française au Conseil a rejeté les conséquences du considérant 12, comme l'a fait le Parlement européen. Lorsqu'Arlene McCarthy a essayé de rejouer le tour de passe passe à la commission JURI, sa crédibilité en a souffert. Lorsque la commission JURI a soutenu ce tour avec une majorité de 2/3, il était promis à la défaite en scéance plénière.

Ceci a pu amené certaines personnes à penser que le Groupe de travail sur les brevets du Conseil retiendrait la leçon et suivrait au moins la recommandation de la France. Malgré tout, le contraire s'est produit : la vieille tactique perdante est maintenue et les réserves de la délégation françaises supprimées.

Selon la doctrine de 2000 de l'OEB sur les caisses de retraites (Pension Benefits), qui est à la base des propositions de la Commission et du Conseils, tout ce qui tourne sur un ordinateur est une invention technique. Afin de pouvoir néanmoins rejeter certaines revendications de brevets sur des méthodes pour l'exercice d'activités économiques, l'OEB affirme que la condition de technicité est d'une façon ou d'une autre implicite dans la condition de non évidence. Très peu de gens comprenne ce que cela signifie et même les juristes des brevets se pleignent régulièrement qu'ils n'arrivent pas à comprendre les instructions ésotériques de l'OEB sur ce point. Parmis les détracteurs se trouvent des savants et des juges réputés, dont certains peuvent difficilement être suspectés d'être des opposants à la brevetabilité du logiciel. Le représentant des États-Unis pour le commerce extérieur a fait remarqué que cette doctrine doctrine de l'OEB violait le système de l'article 27 des ADPIC. L'exposé des motifs de la Commission, le 20/02/2000, commente :

Comme l'indiquent le considérant 11 et l'article 4, la présence d'une « contribution technique » doit être évaluée non pas en relation avec la nouveauté mais en tant qu'activité inventive. L'expérience montre que cette démarche est plus simple à appliquer en pratique.

Autrement dit : même la Commission reconnaît tacitement que la doctrine de caisse de retraite est difficile à justifier en théorie. Le résultat pratique le plus immédiat de cette doctrine est que les algorithmes et les méthodes pour l'exercice d'activités économiques ne peuvent plus être rejetés sans d'abord mener une recherche en nouveauté coûteuse. Puisque plusieurs offices nationaux des brevets (par ex. : l'Office de brevets français) ne mènent pas de recherche en nouveauté, il ne peuvent plus rejeter de brevet pour manque de contribution technique, pas même selon les critères laxistes proposés par cette directive. Plus encore, la doctrine des caisses de retraite crée une confusion maximale et une insécurité juridique autour du concept de contribution technique, de telle sorte que les tribunaux faisant autorité en matière de brevets ne peuvent plus rendre de comptes en se basant sur une quelconque loi.

« Invention mise en œuvre par ordinateur » enlargi à n'importe quel procédé brevetable

Le terme « invention mis en œuvre par ordinateur » a été introduit et définit par l'OEB en 2000 comme une euphémisme pour « programmes d'ordinateurs » (règles pour le fonctionnement d'éléments conventionnels d'un système de traitement de données, tels qu'un processeur, une unité de stockage, des entrées/sorties, etc.), qui ne sont pas des inventions au sens de droit des brevets. La proposition de la Commission est une simple copie de la définition de l'OEB.

(a) « invention mise en œuvre par ordinateur » désigne toute invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'autre appareil programmable et présentant une ou plusieurs caractéristiques à première vue nouvelles qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateurs ;

L'OEB et la Commission sont prudents lorsqu'ils définissent étroitement « les inventions mises en peuvre par ordinateur », de telle sorte que seuls les véritables programmes d'ordinateur soient couverts. La contribution à première vue nouvelle doit consister dans un moyen par lequel le système de traitement de données est programmé, pas dans les procédé techniques périphériques. Un nouveau moyen de faire jouer la température sur des pneux d'automobile sous le contrôle d'un programme ne serait pas une « invention mise en œuvre par ordinateur » selon la définition de l'OEB et de la Commission.

La franchise brutale de la Commission est devenue une cible facile de critique pour beaucoup de gens. Comme dans le cas de l'article 3, le Groupe de travail du Conseil n'a rien fait pour changer la doctrine de la Commission mais s'est plutôt attaché à embrouiller la formulation. Ainsi, dans le document du Conseil, à la fois les méthodes de pur traitement de données et les nouveaux moyens de contrôler les forces de la nature pourraient être des « inventions mises en œuvre par ordinateur ». Les termes du Conseil couvrent tout procédé contrôlé par ordinateur et de ce fait tout objet revendiqué dans tous les domaines techniques et non techniques. On pourrait se demander quel objectif le terme pourrait encore servir avec une définition aussi large.

(a) « invention mise en œuvre par ordinateur » désigne toute invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'autre appareil programmable, l'invention présentant une ou plusieurs caractéristiques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateurs ;

Le parlement a choisi de redéfinir le terme « invention mise en œuvre par ordinateur » de telle façon qu'il veuille dire exactement ce que l'OEB et la Commission ne veulent pas qu'il signifie et qu'il exclue exactemnet ce qu'il veulent : i.e. il ne se réfère qu'au procédé technique périphériques, pas aux programmes d'ordinateur en tant que tels.

a) « invention mise en œuvre par ordinateur » désigne toute invention au sens de la Convention sur le brevet européen dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'un autre appareil programmable et présentant dans sa mise en œuvre une ou plusieurs caractéristiques non techniques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateurs, en plus des caractéristiques techniques que toute invention doit posséder ;

Ainsi le Parlement formule clairement ce que la Commission et le Conseil prétendent souvent dire : les algorithmes exécuté par ordinateur contrôlant un système anti-bloquant ne sont pas brevetables, alors que le système anti-bloquant dans son ensemble, avec les mécanisme, la température, les frottements et un nouveau moyen de les utiliser dans les revendications, est potentiellement une invention brevetable. Alors que le travail d'un ingénieur des procédés est brevetable, celui d'un programmeur ne l'est pas.

Le Conseil ne veut pas décider ce que désigne le terme orwellien d'%(q:invention mise en œuvre par ordinateur) : des programmes d'ordinateur en tant que tels (proposition de la Commission) ou des inventions techniques informatisées (proposition du Parlement). Cela peut sembler politiquement habile mais engendre de lourdes conséquences pour l'exercice du droit. Avec la version du Conseil, il revient à l'avocat des brevets de décider si un procédé doit être traîté comme une %(q:invention mise en œuvre par ordinateur), i.e. : si le régime spécial de cette directive peut s'y appliquer. Tout procédé brevetable devrait être reproductible et donc, en pratique, automatisable, i.e. contrôlé par un ordinateur. Si l'avocat des brevets met cette fonctionnalité dans ses revendications, la directive du Conseil s'applique avec toutes ses dispositions spéciales, qui dévient considérablement du droit des brevets habituel. Par ex., selon l'article 5(2), il devient possible de revendiquer le programme sans le procédé matériel. Ainsi, une parfaite description à la Turing d'un procédé chimique pourrait être revendiqué, indépendamment du fait que la logique du programme soit nouvelle ou pas. Une telle tendance peut d'ores et déjà être observée aujourd'hui. Elle permet à ceux qui déposent des brevets de contrôler les marchés auxilliaires de la programmation et de la publication. Le principe selon lequel les brevets devraient servir de moyens de diffusion de l'information technique est ainsi systématiquement écarté, non seulement pour le cas particulier des brevets logiciels mais également pour tous les brevets.

voir aussi (Qu'est-ce qu'une « Invention mise en œuvre par ordinateur » ?->http://swpat.ffii.org/papiers/eubsa...]

Fausses limites, ambiguïtés tarabiscotées

Nous avons dénoncé encore et encore les manèges rhétoriques par lesquels le document du Conseil induisait en erreur les lecteurs inattentifs.

Nous avons énuméré et analysé certains de ces manèges durant l'été 2003, lorqu'ils étaient copiés/collés par Arlene McCarthy et la commission JURI.

Une analyse détaillée des stratagèmes rhétoriques qui envahissent le document de travail du Conseil doit encore être produite ici.

voir aussi (EU Software Patent Directive Articles 1-6 : Parliament's vs Council's Version->http://swpat.ffii.org/papiers/europ...] et

Le subterfuge réthorique le plus fréquemment utilisé dans le document du Conseil se déroule ainsi :

[A" class='spip_out' rel='external'>CEC 2003/11 : Secret Nitpicking on European Parliament's Amendments

n'est brevetable que si [condition B] est remplie.

mais, si on examine ceci minutieusement, il s'avère que la condition B est toujours remplie.

Voir Fausses limites à la brevetabilité dans la proposition du Conseil où nous essayons de donner un apperçu des astuces trompeuses dans la proposition du Conseil du 18 mai 2004, ainsi que http://kwiki.ffii.org/ConsRec7etcEn.

Destruction délibérée du projet de directive européenne ?

Les membres du Groupe de travail du Conseil de l'UE ont durci plus encore leur précédente position en faveur d'une brevetabilité illimitée et de la défense des brevets en justice en ce qui concerne les logiciels. Ils ont pris ainsi une position à l'extrême opposé de celle du Parlement européen, ce qui rend toute négociation très difficile. Certaines des positions prises par le Groupe, comme son insistance sur les revendications de programmes, ne servent aucun intérêt connu si ce n'est celui de rendre les négociations difficiles. Ceci soulève des questions sur les intentions du Groupe.

Les membres du Groupe se rencontrent régulièrement à la fois au Conseil de l'Union européenne et au Conseil administratif de l'Office européen des brevets (OEB) qui dirige l'OEB. Ils établissent un lien personnel entre l'OEB et l'UE. Au sein de l'OEB, il sont les maîtres de la législation. Ils sont réticents à partager cette chasse gardée avec quiconque. La participation de l'UE est la bienvenue si elle signifie que l'UE va approuver sans discussion la politique du Groupe. Lorsque l'UE commence à questionner le bon sens du Groupe, ce dernier coupe court à toute communication et se rassemble autours des positions que son autorité a façonnés, i.e. l'infinie sagesse des Chambres de recours techniques. Le Groupe serait plus heureux d'abandonner tout à fait le projet de directive de l'UE et de poursuivre sa ligne au cours des conférences diplomatiques et autres coulisses de processus intergouvernementaux où aucun parlementaire et aucune discussion publi c n'interviennent. Frits Bolkestein a rendu public ce secret de polichinelle, au Parlement européen la veille du vote en plénière.

La situation en est arrivée au point où le monopole du Groupe se met clairement en travers de l'élargissement des attributions législatives de l'UE dans les secteurs vitaux de la politique économique. Les États membres doivent décider s'il veulent avancer ou reculer.

La FFII France

Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA)

Introduction : contenu de ce dossier

Pourquoi s'intéresser à l'EPLA ?

Analyse des dangers de l'EPLA

Situation politique

Argumentaire

Résolution adoptée par le Parlement européen

Amendements

Avis intérimaire du service juridique du Parlement européen

Lettre sur le protocole de Londres et l'EPLA

Introduction personalisée pour chacun des destinataires

Partie commune

Annexe A : analyse du rapport « Garrigue » sur le protocole de Londres

Annexe B : synthèse sur l'EPLA

Consultation de la Commission européenne sur le brevet communautaire

Introduction

Comment répondre ?

Questions de la Commission

Validité de la procédure de consultation

Le brevet communautaire : un troisième round pour légaliser les brevets logiciels

Que répondre au questionnaire ?

Les enjeux du brevet communautaire : position globale de la FFII France

Réponse de la FFII France

Annexe — Demandes de la FFII France pour clarifier la non-brevetabilité du logiciel

Soutenez la position de la FFII France

Soutiens reçus

Protection de l'auteur de logiciels

Introduction

Programmes informatiques et « traitements de données » sont synonymes

Interactions négatives entre brevets et droit d'auteur au préjudice déloyal des intérêts légitimes des auteurs

Les brevets sur le logiciel comme brevets sur des pensées abstraites et mathématiques

Annexes

Logiciel et liberté d'expression

Les logiciels sont des écrits

La planification centralisée ou la soumission à un régime de licence des bonnes idées ne fonctionnera pas pour le logiciel

L'évolution des idées grâce à l'apprentissage par l'erreur est entravée par la brevetabilité des écrits

Les brevets logiciels en Europe : un rapide état des lieux

Qu'est-ce qu'un brevet logiciel ?

A quoi servent les brevets logiciels ?

Quel est le problème avec les propositions de la Commission et du Conseil ?

Que voulons-nous ?

Quelques études et opinions à propos des brevets logiciels

Historique de la directive

Références

Bruxelles 9-10 Nov : Réglementer la connaissance : coûts, risques et modèles d'innovation

Sommaire

Description

Programme du mardi 09 Novembre 2004

Programme du mercredi, 10 Novembre 2004

Inscriptions

Et si Victor Hugo avait dû faire face aux brevets littéraires

Préambule

Exemple de « brevet littéraire »

Les Misérables confrontés à ces revendications

Blocage par des revendications larges

Conclusion

La face non-patente des brevets logiciels

Introduction

Premier intérêt patent : défensif

Deuxième intérêt patent : offensif

Dernier intérêt patent : publicitaire

Impacts sociaux

Conclusion

Conseil de l'UE 2004 : Proposition sur les brevets logiciels

Conflit à la place de compromis

Publication de programmes non autorisée, démolition de tous les ponts

Aucune revendication de programme : un pas de plus s'éloignant du Parlement

Interopérabilité non autorisée avec les standards brevetés

Brevetabilité limitée par des termes dénués de sens, définitions supprimées

Mélange du caractère technique avec la non évidence

« Invention mise en œuvre par ordinateur » enlargi à n'importe quel procédé brevetable

Fausses limites, ambiguïtés tarabiscotées

Destruction délibérée du projet de directive européenne ?